PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han acreditado a través de la prueba documental obrante en autos.
SEGUNDO.-La cuestión objeto de debate consiste en determinar si durante las vacaciones, los trabajadores tienen derecho a percibir todos aquellos conceptos retributivos que se perciban al menos durante 6 meses de los 11 meses anteriores al periodo de disfrute de las mismas y no solo los previstos en el CESID y el Anexo 4 del Pacto de empresa.
La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda planteando la excepción de inadecuación de procedimiento al entender que realmente se está impugnando el Convenio Colectivo de manera encubierta, debiendo haber acudido a ambos seguimientos de impugnación de Convenios Colectivos con citación del Ministerio Fiscal; alega además que se trata de un conflicto plural que no afecta a toda la plantilla pues deberían individualizarse por secciones en función de los pluses que perciba cada trabajador. Alega que se debe estar a lo que se indica en el Convenio Colectivo tal y como ha resuelto el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de abril de 2018, así como abuso de derecho y fraude de ley al presentar la demanda puesto que el pacto de empresa se ha negociado en abril de 2023, momento en que ya se planteó la manera de retribuir las vacaciones sin llegar a un acuerdo al respecto. Finalmente, indica que debían haber acudido previamente a la comisión paritaria antes de la interposición del presente conflicto colectivo.
TERCERO.-Con carácter previo a entrar sobre el fondo del asunto debe resolverse la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la empresa demandada al entender que si la parte actora no está conforme con lo estipulado en el Convenio Colectivo, lo que en realidad está planteando es la inaplicación del mismo, cuestión que, en su caso, debería plantearse por el procedimiento del artículo 163 LRJS sobre impugnación de Convenios Colectivos.
En la demanda se solicita que se declare el derecho de los trabajadores de la empresa del centro de Burgos a percibir la retribución de las vacaciones, conforme está reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, según lo establecido en el Convenio nº 132 de la OIT, incluyendo la media de lo percibido en los meses anteriores a su disfrute por los distintos complementos habituales de los trabajadores.
Sentado lo anterior, la STS de 22 de marzo de 2017, recurso 127/2016, explica cuál es la diferencia entre la modalidad procesal de conflicto colectivo y la de impugnación de convenios colectivos estatutarios, indicando que "el proceso de conflicto colectivo de trabajo es el adecuado para declarar cuál de varias opciones interpretativas sobre el sentido de una disposición o cláusula es la más ajustada a derecho, pero no para la invalidación o eliminación de una regla o precepto".
En el supuesto de autos, y atendiendo al tenor del suplico de la demanda y a los términos en que se ha planteado el debate, no se está cuestionando la validez del Anexo 4, sino si entre los pluses a tener en cuenta para hacer los cálculos que recoge dicho anexo, deben incluirse otros pluses que sean percibidos con habitualidad por los trabajadores, siguiendo la reiterada doctrina del TS y del TJUE.
Esta pretensión se ejercita por el conjunto de trabajadores afectados de un centro de trabajo de la empresa, y tiene por objeto la práctica empresarial sobre la no inclusión de ciertos pluses en el abono de la retribución correspondiente al período de vacaciones, lo que tiene su correcto encaje procesal a través del procedimiento utilizado de conflicto colectivo. Cuestión distinta es la relativa a la interpretación de dicho Anexo 4 y su aplicación al supuesto de autos. Por lo expuesto debe desestimarse la excepción planteada por la demandada.
En este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 8-2-2024, referida al mismo Convenio Colectivo y Anexo 4.
CUARTO.-Se plantea también excepción de inadecuación de procedimiento al entender que nos encontramos ante un conflicto plural que no puede ser tramitado vía conflicto colectivo.
El artículo 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que se tramitarán a través del proceso de conflicto colectivo "...las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia o de una decisión empresarial de carácter colectivo...".De tal mandato se deriva que es la trascendencia colectiva de la cuestión a resolver la que determina la procedencia del conflicto colectivo, trascendencia que viene configurada por la existencia de un interés general o colectivo que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 junio 1992 [RJ 1992672], ha sido definido como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto, y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros y como un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general.
El Tribunal Supremo recoge en su sentencia de 21-12-2021, nº 1288/2021, rec. 79/2020, la siguiente doctrina unificada: "la clave para establecer la diferencia entre un conflicto individual o plural y un conflicto colectivo no reside ni ha residido nunca en el número de sujetos que quedan afectados por la controversia. Por el contrario, la diferencia entre unos y otros se ha venido situando en las características y alcance del interés discutido: si el interés en juego es el propio, personal e individual de cada uno de los trabajadores, se ha considerado que estamos bien ante un conflicto individual -cuando el afectado era un trabajador- o bien ante un conflicto plural -cuando los afectados individualmente eran varios trabajadores-; en cambio, si como afirmaba el art. 151.1 LPL -y reitera el art. 153.1 LRJS -, el interés en litigio es el general de un grupo genérico de trabajadores, se ha estimado que el conflicto era colectivo, con independencia de que fueran muchos o pocos los afectados.
Junto a la existencia de un grupo genérico de trabajadores, que aquí no se discute, la existencia de un verdadero conflicto colectivo requiere la simultánea concurrencia del llamado elemento objetivo, manifestado en el art. 153.1 LRJS por la exigencia de que las demandas afecten a "intereses generales" del grupo genérico de trabajadores. La clave que resulta decisiva y determinante para diferenciar cuando estamos ante un conflicto colectivo y cuando ante un conflicto plural o individual consiste en atender al tipo de valoraciones, más o menos concretas, que el examen y resolución de la cuestión planteada requieren: si la pretensión formulada puede resolverse de forma abstracta, sin atender a situaciones particulares de cada trabajador, habrá que considerar adecuada la vía del proceso de conflicto colectivo; por el contrario, cuando estemos ante demandas cuya solución exija tener en cuenta las circunstancias personales de cada uno de los sujetos afectados, entonces la tramitación habrá de realizarse por la vía del proceso ordinario o el que, en su caso, corresponda.
Así, nuestra jurisprudencia ha reiterado que las pretensiones que excedan de la declaración del alcance de un precepto, y cuya resolución exija, además, una valoración de circunstancias particulares para distintos miembros del grupo de trabajadores, deben encauzarse por la vía del proceso ordinario, y no por la vía del proceso de conflicto colectivo, pues no se da entonces el elemento objetivo de este proceso especial de afectación indiferenciada o por igual de la totalidad de los miembros del grupo, con abstracción de rasgos o circunstancias particulares( SSTS de 18 de noviembre de 1992, Rec. 2629/1991; de 4 de marzo de 1998, Rec. 2969/1997; de 4 de octubre de 2016, Rec. 232/2015 ; de 6 de octubre de 2016, Rcud. 269/2015 y de 23 de noviembre de 2016, Rec. 285/2015).
Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que en último término acaban sirviéndose de este factor para pronunciarse sobre la adecuación o no de la vía procesal utilizada desde la perspectiva de que el proceso de conflicto colectivo se encuentra subordinado a que el reconocimiento del derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto colectivo y sean cualesquiera los trabajadores singulares comprendidos en él ( SSTS de 27 de enero de 1995, Rcud. 1033/1994; de 10 de marzo de 1995, Rcud. 1081/1994; de 31 de marzo de 1999, Rec. 2437/1998; o de 8 de julio de 2005, Rec. 144/2004).
Pero es que, además, en relación a la materia que nos ocupa, ante la pretensión de que se delimiten las funciones propias de un determinado puesto de trabajo, en tanto la determinación de tales cometidos depende de diversos factores -fecha de ingreso, forma de acceso a la categoría, etc.- y estas circunstancias no resultan idénticas en todos los trabajadores que lo desempeñan ha señalado que "por ello, no estamos en presencia de un auténtico conflicto colectivo, sino de un conflicto "plural ", que afecta a unos 300 trabajadores, pero que no todos ellos se encuentran en la misma situación, por lo que no es posible arbitrar una solución unitaria para todos los aludidos trabajadores"( STS de 9 de noviembre de 2009, Rec. 152/2008).
También, respecto a la pretensión de que se efectúe una nueva valoración de la ocupación asignada a una determinada categoría profesional, bajo el argumento de que no todos los trabajadores de esta categoría han realizado las mismas funciones ( STS de 22 de febrero de 2006, Rec. 176/2004).
Y asimismo, se ha descartado la adecuación de esta modalidad procesal respecto a la declaración de que determinados puestos de trabajo no se ajustan al sistema de clasificación profesional previsto en el convenio, en atención a la incidencia directa de la decisión sobre los trabajadores concretos que ocupan dichos puestos y su imposibilidad de ejercer el derecho de defensa: "es claro y evidente el directo interés que estos trabajadores tienen en el actual pleito, dado que lo que se pretende en el mismo es que se declare inexistente y nula la categoría que tienen reconocida y el puesto que ocupan, y además que se deje sin efecto el nivel retributivo que tienen asignado [...], sin haber tenido la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa. No se niega que la problemática planteada en este proceso tenga aspectos o elementos de carácter colectivo, pero resulta indiscutible que los efectos individuales y singularizados que de este pleito se derivan presentan una especial intensidad y vigor"( SSTS de 29 de junio de 2006, Rec. 216/2004; de 24 de abril de 2002, Rec. 1166/2001 y de 22 de septiembre de 2003, Rec. 158/2002."
En el caso que nos ocupa el presente procedimiento es un conflicto colectivo, que no plural, pues versa sobre la interpretación del artículo 49 y Anexo 4 del Convenio colectivo del sector de Industrias Cárnicas, que afecta a la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo de la empresa demandada en Burgos, que están percibiendo la retribución por vacaciones conforme al Anexo 4 sin que la empresa les esté incluyendo una serie de pluses que entienden deben ser abonados durante las vacaciones.
Por tanto, es un conflicto sobre la interpretación de una norma convencional, una pretensión objetiva de alcance general, con independencia de que luego cada trabajador debiera acudir a reclamaciones individuales para fijar el importe exacto que le corresponda reclamar según sus concretas circunstancias, en caso de que la empresa no le abone correctamente las vacaciones. El hecho de que el conflicto colectivo de lugar a una reclamación individual posterior, ello en modo alguno vulnera el principio de seguridad jurídica. Muy al contrario, el artículo 160.5 LRJS establece que la sentencia firme que se dicte en procesos de conflicto colectivos "producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél...",con lo que se da una mayor uniformidad y seguridad jurídica a las acciones individuales que deriven del mismo.
En consecuencia, esta excepción debe ser desestimada. En este sentido se pronuncia, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 17-4-2023.
QUINTO.-Respecto a la alegación de abuso de derecho y fraude de ley presentada la demanda tampoco se aprecia fraude de ley alguno puesto que los trabajadores lo único que pretenden es que se aplique la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la distribución de vacaciones.
Finalmente indicar que no es necesario haber acudido a la Comisión paritaria con carácter previo a la presentación de una demanda de conflicto colectivo.
SEXTO.-Entrando en el fondo del asunto, la cuestión objeto de debate es clara y ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 10-11-2020 (REC. 32/2019), reiterando su doctrina, indicando que "el trabajador debe percibir la retribución ordinaria durante el período de descanso y ocio debiendo incluir los conceptos que se perciban de forma habitual y no ocasional, esto es, los que se hayan percibido al menos en seis meses de los once anteriores ( SSTS 223/2018, 28 febrero 2018, rec. 16/2017 , y 320/2019 , rec. 62/2018 )",que es precisamente lo que se interesa en la demanda.
Un asunto idéntico al que nos ocupa ha sido resuelto recientemente por el TSJ de Castilla la Mancha en sentencia de 8-2-2024, (REC. 1306/2023) que analiza el mismo Convenio Colectivo de aplicación y en el que se plantean las mismas cuestiones sobre cosa juzgada resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia 418/2018 de 18 de abril, cuyos argumentos comparte plenamente esta Juzgadora, indicando lo siguiente:
"TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se alega la infracción por inaplicación del citado Anexo 4 del Convenio colectivo estatal de industrias cárnicas, y más en concreto el apartado 2.
Señala que dicho artículo ya fue objeto de impugnación bajo la modalidad de impugnación de convenio colectivo, concluyendo dicho procedimiento en la STS 414/2018, recurso 257/2016 , en la que se concluía que el cálculo de la retribución de vacaciones que hace dicho precepto, fruto de la negociación colectiva, se ajusta a la doctrina tanto del TJUE como del TS al establecerse un complemento de vacaciones (bolsa) que comprende todos los complementos susceptibles de ser percibidos para quienes no trabajan a incentivos.
Partiendo de lo anterior, señala la entidad recurrente que si se abonara lo pretendido, además de la bolsa de vacaciones, se estaría retribuyendo doblemente al trabajador en el período de vacaciones en lo que respecta al plus de nocturnidad, y ello porque como señala aquella STS, la bolsa incluye todos los pluses variables, incluido el plus de nocturnidad.
El TS en reciente sentencia nº 1183/2023, de 19 de diciembre, recurso 2568/2021 , realiza un resumen sobre la jurisprudencia tanto a nivel del TS como del TJUE sobre la retribución de las vacaciones.
En concreto, indica dicha sentencia, haciendo mención a SSTS 979/2022 , 223/2018 y 532/2018 , lo siguiente: "Si de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales", es claro que aquellos que aun estando en la "zona de duda", sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" -término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica"-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate.
Esas mismas sentencias fijan un criterio objetivo para dotar de seguridad jurídica a lo que deba entenderse por retribución normal, habitual y ordinaria al establecer que no puede reconocerse un derecho automático al cómputo de un determinado complemento en favor de todo trabajador que en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, "sino que tan sólo tiene derecho a percibir su "promedio" quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- hemos de entender que sólo tiene lugar cuando se hubiese percibido en seis o más meses de entre los once anteriores".
Descartamos de esta forma que pueda incluirse en la retribución de vacaciones el promedio de todos los complementos que pudiere haber percibido el trabajador de forma aislada y puramente episódica en un momento determinado de la anualidad, para concluir que tan solo debe computarse el promedio de aquellos que se han devengado al menos durante seis meses en los once anteriores, en tanto que ese periodo referencial marca la línea divisoria entre lo que puede calificarse razonablemente como habitual en contraposición a lo ocasional.
Sentado lo anterior, teniendo en cuenta que, en principio la retribución por vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, y que cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (STJUE Williams y otros -C 2011/588), queda por determinar si los complementos o pluses controvertidos en cada caso retribuyen un trabajo realmente extraordinario que hace que haya de excluirse de la retribución por vacaciones".
CUARTO.- Partiendo de tales premisas, y antes de entrar a analizar si el plus cuya inclusión se solicita, cumple o no dichos parámetros, hemos de hacer mención a la sentencia dictada en el procedimiento de impugnación de convenio colectivo al que hacen referencia las partes y que se planteó en relación al Anexo 4 del Convenio.
Nos referimos al procedimiento de impugnación de convenio colectivo que concluyó con la STS 414/2018, de 18 de abril cuyo objeto se centraba en determinar si procedía o no la nulidad del punto 2 del Anexo 4 por considerar que no se percibe cantidad alguna durante las vacaciones en concepto de plus de penosidad, nocturnidad, sustitutivo de productividad o quebranto de moneda.
El TS al resolver el recurso, y tras resumir la jurisprudencia sobre la materia, concluye que:
"...la remuneración de las vacaciones tiene que comprender la retribución normal del trabajador, y cuando está comprendida por varios elementos, la retribución ordinaria habrá de determinarse analizándose el caso concreto y específico, y la exclusión de complementos exigirá la prueba de que no tengan que incluirse.
Del contenido de los anexos controvertidos, cuyo texto, por reproducido en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia, así como por el recurrente en el escrito de recurso, se da aquí por reproducido, y que es fruto de la negociación colectiva, ha de estimarse que el cálculo de la retribución de vacaciones se ajusta a las previsiones de la doctrina expuesta del TJUE y de esta Sala IV/TS que la sigue ampliamente expuesta, al establecerse un complemento de vacaciones (bolsa) que comprende todos los complementos susceptibles de ser percibidos, para quienes no trabajan a incentivos y acudiendo a lo percibido en concepto de prima producción media, garantizando, en todo caso un tope mínimo, para los que si trabajan incentivados-, sin que por otro lado, por el sindicato accionante se haya acreditado que la retribución pactada fuera inferior a la media, o exista un desfase a considerar dentro del ámbito de este procedimiento".
La sentencia de la Audiencia Nacional sobre la que versaba el recurso ante el Tribunal Supremo es la 129/2016, de 14 de julio, recurso 182/2016 .
En concreto señala la AN en su sentencia que "los criterios que se han tenido en cuenta por las partes negociadoras a la hora de fijar la retribución normal o media en el periodo vacacional- estableciendo una bolsa omnicompresiva de todos los complementos susceptibles de ser percibidos, para quienes no trabajan a incentivos y acudiendo a lo percibido en concepto de prima producción media, garantizando, en todo caso un tope mínimo, para los que si trabajan incentivados- se ajustan a los parámetros fijados por dicha doctrina jurisprudencial, sin que, por otro lado, por parte del sindicato actor se haya acreditado en modo alguno que el sistema de retribución de las vacaciones que se impugna, sea susceptible, en términos generales y sin perjuicio de lo que pudiera suceder en algún caso particular, lo que debería resolverse en el procedimiento individual que corresponda, de generar un efecto disuasorio en los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación de este convenio de cara a disfrutar del descanso vacacional".
Es decir, la Audiencia Nacional convalida la fórmula fijada mediante negociación colectiva en el convenio sobre el cálculo de las retribuciones en el período vacacional, por considerar que los criterios tomados en cuenta por las partes negociadoras del convenio en la fijación de la retribución normal o media en el período vacacional se ajusta a los parámetros fijados por la doctrina jurisprudencial, estableciendo una bolsa sobre las retribuciones a percibir en vacaciones.
Ahora bien, esto no quiere decir, qué aunque el precepto convencional se haya considerado ajustado a derecho en cuanto a los pluses que se han tenido en cuenta en la negociación colectiva para fijar las cantidades que se determinan en dicho anexo, en supuestos concretos, y atendiendo a las particularidades en la prestación de servicios de determinados trabajadores o grupos de trabajadores, a esa cantidad deban añadirse otros conceptos, que por la regularidad en su percepción, deban abonarse también en el período vacacional según la jurisprudencia al respecto.
Y esto no modifica lo resuelto por el TS y la AN en la sentencias referidas, las cuales tenían por objeto la impugnación del anexo 4 del convenio sobre los conceptos incluidos en la bolsa de vacaciones, bolsa que, en su caso, tendrá en cuenta los conceptos genéricos percibidos por los trabajadores, diferenciando según se perciban o no incentivos, pero no puede prever los casos individuales que puedan producirse en trabajadores determinados, o grupos de trabajadores, en atención a las particularidades propias que pudieran presentar en relación al resto.
Es más, así parece también extraerse tanto de la sentencia de la AN cuando declara la validez del anexo "sin perjuicio de lo que pudiera suceder en algún caso particular, lo que debería resolverse en el procedimiento individual que corresponda"; y de la sentencia del TS cuando señala que "la remuneración de las vacaciones tiene que comprender la retribución normal del trabajador, y cuando está comprendida por varios elementos, la retribución ordinaria habrá de determinarse analizándose el caso concreto y específico, y la exclusión de complementos exigirá la prueba de que no tengan que incluirse".
SEPTIMO.-Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, debe estimarse la presente demanda y declarar el derecho de los trabajadores a percibir la retribución de las vacaciones, conforme está reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea reseñada anteriormente, según lo establecido en el Convenio nº 132 de la OIT, incluyendo la media de lo percibido al menos en seis meses de los once anteriores al disfrute de las vacaciones.
La parte demandada no se opone al abono de un plus en concreto sino al abono de ninguno de los pluses que no figuren en el Anexo 4, en contra de la doctrina reiterada del TS, por lo que su oposición no puede prosperar.
Por otra parte alega que algunos de los pluses reclamados no se cobran por toda la plantilla, que otros no se cobran con habitualidad, pero lo cierto es que la demanda hace referencia a ciertos pluses como Plus de penosidad, plus de ruido, plus nocturnidad (del CESIC) y Plus de ampliación de horas sueltas, bolsa bip, plus sábados, plus domingo, plus festivos, plus jefe de equipo y plus puntualidad, pero en el suplico no se solicita que se abonen todos ellos a todos los trabajadores durante las vacaciones, sino solo aquellos que haya venido percibiendo cada trabajador en los últimos 6 meses de los 11 anteriores al disfrute de las vacaciones, que es lo que precisamente señala la doctrina del Tribunal Supremo.
Por tanto, es evidente que debe descartarse el abono del promedio de todos los complementos que pudieran haber percibido los trabajadores de forma aislada y puramente episódica en un momento determinado de la anualidad, pero sí se debe computar el promedio de aquellos que se hayan devengado al menos durante seis meses en los once anteriores al disfrute de las vacaciones, en tanto que ese periodo referencial marca la línea divisoria entre lo que puede calificarse razonablemente como habitual en contraposición a lo ocasional, lo que deberá efectuar la empresa individualmente a cada trabajador, dejando a salvo el derecho a la reclamación individual en aquellos supuestos en que la empresa no abone los pluses de la manera reseñada.
OCTAVO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación al amparo de lo previsto en el artículo 191.3 f) de la LRJS.
