Sentencia Social 237/2024 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 3, Rec. 320/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la prueba propuesta y practicada en las presentes actuaciones, consistente en documental y testifical, conforme a lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, en relación con las alegaciones de las partes.

SEGUNDO.-Se formula por la parte actora demanda de adaptación de la jornada de trabajo, para la conciliación de la vida familiar y laboral, de conformidad con el artículo 139 de la LRJS, y al amparo de lo establecido en el artículo 34.8 del ET, con indemnización en la cantidad de 7501 euros por los daños y perjuicios sufridos, pretensiones a las que se ha opuesto la empresa demandada.

Así las cosas, se debe partir de que en el citado artículo 34.8 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, se establece lo siguiente:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

Asimismo, el art. 9 de la Directiva 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) dispone: "1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. 2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas. 3. Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. 4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos".

La redacción actual del art. 34.8 ET se introdujo por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (RCL 2019, 374), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Según la exposición de motivos, tiene por objeto "la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos".

Con respecto a la regulación anterior, se aprecia una mayor flexibilización del derecho de adaptación de la jornada, que no abarcará sólo a la "duración y distribución", como en el redactado anterior, sino también a la "ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación". El precepto impone la ponderación de "las necesidades de la persona trabajadora" y "las necesidades organizativas o productivas de la empresa", y, a falta de disposición convencional, impone a la empleadora la apertura de un proceso de negociación y una respuesta razonada.

TERCERO.-En el presente caso, en primer lugar, se alegan por la demandada las excepciones de falta de acción o subsidiariamente de falta de agotamiento de la vía previa, porque según la empresa la solicitud de adaptación de la trabajadora no fue planteada ante el órgano competente para resolver, lo que indica que es imputable a la trabajadora, por lo que considera que no ha existido tal solicitud ni por tanto tampoco respuesta a la misma.

Dichas excepciones deben ser desestimadas, por cuanto la actora sí presentó en la empresa, el día 22 de febrero de 2024, su solicitud de adaptación de jornada, a través del portal denominado " DIRECCION000", y así consta en el documento nº 1 con la demanda dicha comunicación junto con el escrito presentado. En dicho escrito la actora solicita un cambio de jornada al turno de mañanas para conciliar el trabajo con el cuidado de su hija nacida el NUM000 de 2023, turno de mañanas que se desarrolla entre las 7 y las 14,30 horas.

Asimismo, consta también acreditada la respuesta denegatoria a dicha solicitud por parte de la empresa, obrante al documento nº 2 con la demanda, en concreto por Dª. Esmeralda, que es la coordinadora del departamento de contratación en el que presta servicios la demandante y superior jerárquica de la misma, según reconoció aquella en su declaración testifical, cuya respuesta es clara en el sentido de no estimar la solicitud formulada por la actora.

Por tanto, la actora formuló su solicitud de adaptación ante la empresa y hubo una contestación por parte de superior jerárquica en la empresa, persona con la que tal trabajadora trataba habitualmente, contestación que claramente era de contenido denegatorio, siendo una cuestión distinta la organización interna de la empresa. En todo caso, está acreditado que la empresa conocía la solicitud de la trabajadora y no inició en ningún momento un periodo de negociación con la misma, ni le propuso otras alternativas, y no se puede escudar en la alegación que realiza ya que, por un lado, debió haber redirigido la solicitud de la trabajadora ante el órgano que consideraba competente, lo que no hizo en ningún momento, siendo significativo al respecto que la citada testigo manifestó que no consultó con recursos humanos cuando respondió a la actora, y, por otra parte, es contradictoria la afirmación de la empresa de que no hubo respuesta formal por falta de competencia, puesto que se trata de un comportamiento que ha persistido en el tiempo, pues incluso después de la presentación de la demanda, casi dos meses más tarde de la solicitud, la empresa siguió sin haber dado respuesta a dicha solicitud en cuanto al fondo, lo que asimismo evidencia que existía una voluntad de la demandada de no reconocer el derecho de la actora, y conocedora de la solicitud de la trabajadora, que fue presentada en el departamento correcto, el de recursos humanos, no se le dio tampoco ninguna respuesta alternativa ni se inició un proceso negociador. Lo anterior, siendo que la propia empresa reconoce en su contestación que la actora remitió su comunicación al departamento de recursos humanos, a través de la aplicación habilitada para ello HR Support, y al mismo tiempo manifiesta que es un trabajador de ese departamento de recursos humanos, el llamado HR Partner, con el que se le indicó que tenía que contactar y que según la empresa era el competente para resolver. Además, se debe tener en cuenta, que de no haberse interpuesto la demanda tras recibir esa respuesta, podía haber transcurrido el plazo de veinte días de caducidad de la acción previsto en el artículo 139.1.a) de la LRJS. Lo anterior, siendo que la actora no se reincorporaba hasta el día 24 de abril, habiendo estado de baja por maternidad hasta el 17-3-2024 según consta en el documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada, y después en lactancia y vacaciones como reconoce la empresa.

Si esto es así, se considera que se debe estimar la pretensión de adaptación de jornada realizada por la actora, estando además justificada la situación familiar de la trabajadora por los documentos aportados con su ramo de prueba y la testifical del padre de la menor. Asimismo, se considera que dicha solicitud es proporcionada y razonable, por cuanto la demandante ya prestó servicios con anterioridad en el mismo turno de mañanas que solicita, en concreto desde el mes abril hasta el 7 de agosto de 2023, en que inició situación de IT, lo que reconoce la empresa, sin que conste ninguna incidencia desfavorable. Frente a ello, la empresa no acredita suficientemente razones objetivas de carácter organizativo o productivo, ni tampoco la existencia de perjuicios concretos, que impidan acceder a lo solicitado, máxime cuando por la demandada también se reconoce que tiene una plantilla de 16000 trabajadores, así como que son unos 100 los trabajadores adscritos al servicio en que presta su trabajo la actora, el proyecto denominado contrato backoffice con el cliente Total Energies en Oviedo. Por otra parte, en el contrato de trabajo de la actora no se fija que el horario haya de ser por las tardes (documento nº 1 de la demandada), lo que tampoco ocurre en los contratos de Dª. Covadonga, de sustitución de la actora por baja (documentos nº 7 a 11 del ramo de prueba de la demandada), sino que consta un "horario variable" según necesidades del servicio. Asimismo, la citada Dª. Esmeralda, en su declaración testifical, en relación al certificado obrante al documento nº 12 del ramo de prueba de la demandada, señaló que algunos trabajadores también de su departamento quieren pasar a estar de tarde.

Por tanto, en las circunstancias expuestas, se considera que debe entonces prevalecer el interés de la menor y el mejor derecho de la trabajadora a conciliar su vida laboral y familiar.

Asimismo, se debe significar la dimensión constitucional de la cuestión, como se recuerda en la sentencia del TSJ de Asturias de 17-5-2022, al razonar en su fundamento jurídico tercero lo siguiente:

"(...) Como esta Sala ha tenido ocasión de decir al examinar el supuesto al que la propia sentencia recurrida alude de otra trabajadora de la misma empresa -pronunciamiento confirmado en suplicación-, la doctrina constitucional establece que, en materia de conciliación, han de ponderarse los intereses en juego, lo que obliga a valorar las circunstancias personales y familiares de la persona trabajadora y las eventuales dificultades que la empresa pueda tener para acceder a la medida solicitada ( ATC 1/2009 ), pues la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de circunstancias personales ( Art. 14 de la CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( Art. 38 de la CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación en un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar (por todas, STC 26/11 ) ( sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2022, rsu. 318/2022 )".

CUARTO.-Finalmente, procede estimar también la acción acumulada de indemnización por daños y perjuicios por importe de 7501 euros, al no haberse iniciado por la empresa demandada un proceso de negociación con la trabajadora, ni haberle propuesto otras alternativas, limitándose a rechazar la solicitud planteada en la forma antes señalada, de manera que el inicio de ese proceso de negociación es preceptivo para la empresa una vez recibida la solicitud de la trabajadora, pues conforme al referido artículo 34.8 del ET, "(...) la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo". Al respecto, es de aplicación en el presente caso el criterio sentado por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de fecha 28 de noviembre de 2023, rec 1335/2023, que se cita en la demanda y se aporta por la actora, en la que se condena a la misma indemnización, que está justificada dado el incumplimiento por la empresa del deber de negociar, y en base a lo dispuesto en el artículo 8.12 de la LISOS. Así, en el fundamento jurídico quinto de dicha sentencia se razona lo siguiente:

"(...) Sentado cuanto antecede, procede examinar ahora la censura jurídica planteada por la parte recurrente que insiste en solicitar una indemnización de 30.000€ por daño moral derivado la vulneración de sus derechos fundamentales, alegando infracción por no aplicación de los artículos 139.1.a) párrafo segundo y 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículos 8.12 y 40.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , sobre infracciones y sanciones del orden social, y la doctrina jurisprudencial unificada, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2023 .

En relación a la pretensión indemnizatoria acumulada, la doctrina de suplicación ha venido poniendo de relieve que, dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la infracción por la empresa de los deberes formales de negociación y/o la negativa injustificada a la solicitud "ex" art. 34.8 ET , pueden generar una vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 CE , que, a su vez, justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de más allá de la genérica previsión del art. 139.1.b, "ex " arts. 179 , 182 , 183 y 184 LRJS (cfr., entre otras, SSTSJ de la Andalucía de 23/06/22, rec. 2520/2021, o Galicia de 4/05/22, rec. 1073/22 , 13/05/22, rec. 1635/22 ).

En el caso que nos ocupa, como ya se ha expuesto, la indemnización está justificada dado el incumplimiento por la empresa del deber de negociar privando al trabajador de un derecho reconocido legalmente, que incide directamente en su patrimonio jurídico.

Respecto de la cuantificación del daño, la doctrina aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo último exponente lo constituye la sentencia de 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019 ), dictada en Sala General, se puede sintetizar del siguiente modo:

1º) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

2º) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social comporta que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la cuantificación de los daños ha de excepcionarse en el caso de los daños morales ligados a la violación de un derecho fundamental cuando resulte difícil su evaluación pormenorizada.

3º) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable. No obstante, dado que la horquilla de la cuantificación de las multas para un mismo tipo de infracción es muy amplia, para fijar el monto de la indemnización resulta preciso valorar las circunstancias concurrentes, como a título ejemplificativo, la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido.

4º) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores.

En el supuesto enjuiciado hay que tener en cuenta para fijar el importe de la indemnización el art. 8.12 de la LISOS , que tipifica como una falta muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, y también el art. 39 de ese mismo texto legal que contempla tres grados para la imposición de las sanciones por esa clase de infracciones, a cada uno de los cuales le corresponde una horquilla variable de cuantías pecuniarias situadas entre 7.501 y 30.000 euros atendiendo a la fecha de producción de los hechos.

Pues bien, a la vista de las circunstancias concurrentes, entre las que descuella que la empresa no ha activado el proceso de negociación previsto en el art. 34.8 ET , consideramos razonable y ajustado fijar la indemnización en el importe inferior allí señalado, que permite resarcir en sus justos términos los perjuicios morales sufridos por el trabajador y al mismo tiempo, que la indemnización cumpla su función preventivo/disuasoria, pues no contamos con hechos que ilustren sobre mayores daños que los derivados de la infracción en sí".

QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación, al exceder de 3000 euros la cuantía de la pretensión acumulada de indemnización de daños y perjuicios, y sin perjuicio de que debe ser ejecutivo el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación en los términos antes indicados, desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme a lo previsto en los artículos 139.1.b) y 191.2.f), en relación con el 191.2.g), de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,