Sentencia Social 158/2024 Juzgado de lo Social de Logroño nº 3, Rec. 485/2023 de 29 de agosto del 2024

PRIMERO.-Los hechos probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio, documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, así como testificales practicadas, sin que el sobre cuya valoración se abundará en posterior fundamento.

SEGUNDO.-Formula la actora demanda en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo en relación al cobro de dietas comunicado el pasado agosto23 por el que se le excluye del devengo de las mismas, lo que afecta a sus sistema retributivo.

La demandada se opuso alegando que ni se les trasladó ni pactó Acuerdo alguno para el abono de dietas ni resulta la actora acreedora de las mismas según/Convenio, siendo su compañera y ella (teleoperadoras) las únicas trabajadoras que las percibían y en cuantía sustancialmente superior al resto del personal de movilidad que sí las perciben, invocando al efecto la excepción de inadecuación del procedimiento.

TERCERO.-El art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores considera modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a la jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento, funciones (cuando exceden de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39)... posibilitando a la dirección de la empresa acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas organizativas o de producción; añadiendo (según redacción desde el 12.02.2012) que se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Para la imposición unilateral y por la empresa de estas modificaciones no sólo exige el precepto la concurrencia de causa que lo justifique, sino la cumplimentación de ciertas formalidades: Para las individuales, notificación escrita al afectado y a sus representantes legales y con una antelación de 15 días a su efectividad cuya omisión en este caso abocaría a que debiera calificarse de nula ( art. 41.3 ET y 138.7 LRJS) ; nulidad a la que abundaría la ausente realización de un período de consultas para caso de calificarse de colectiva ( art. 41.4 y 138.7 LRJS) .

CUARTO.-Según lo expuesto y en orden a imponer de forma unilateral un cambio en el sistema de remuneración precisa la empresa seguir los cauces explicitados en art. 41 ET y justificar causalmente los mismos; sistema de remuneración que incluye los conceptos extrasalariales como dietas ( STS de 4.04.2006, rec. 111/2005) cuya supresión no ofrece dudas debe considerarse sustancial (más aun considerando el importe mensual que ha venido comportando este devengo, sobre lo que se abundará posteriormente), siendo que la excepción procesal articulada de adverso debe ser desestimada.

Se circunscribe así la controversia sobre la existencia o derecho consolidado a tal devengo que la empresa rechaza en ausencia de un Acuerdo específico o por escrito al respecto, argumento que no se puede aceptar en tanto el continuado y efectivo abono por las empleadoras anteriores y por la demandada tras su subrogación evidencian su configuración como una condición más beneficiosa integrada en el acervo contractual que vincula a las partes.

QUINTO.-Constituye al respecto doctrina jurisprudencial (por todas SSTS de 29.03.2002, rec. 3590/1999 y 20.11.2006, rec. 3936/05 con cita de otras anteriores) que "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )".

Como precisa la STS de 3.02.2016 (rec. 143/2015) el origen de la condición más beneficiosa es siempre la voluntad de las partes, si bien el acuerdo entre ellas no necesariamente tiene que ser expreso sino que, con mucha frecuencia, es tácito y su existencia se demuestra por la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida. Pero ese carácter tácito, basado además en la doctrina de los actos propios, en modo alguno significa que dicha condición se efectúe donandi causa - por mera liberalidad del empresario- y que, por lo tanto, éste la puede suprimir por su propia voluntad unilateral en el momento que desee. El contrato de trabajo tiene naturaleza onerosa y la prestación de trabajo y la contraprestación salarial son obligaciones recíprocas: una es siempre causa de la otra y al revés. Por decirlo sintéticamente, "laboralidad" y "liberalidad" son términos antagónicos y recíprocamente excluyentes. Por ello, el socorrido argumento de la "tolerancia" que, en definitiva, es una suerte de liberalidad, tampoco puede aceptarse por mera afirmación de parte ...".

Precisamente por el carácter tácito de la condición más beneficiosa, la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida, y en sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple "liberalidad", no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial".

Ha quedado así acreditado que al menos desde 2018 ha venido percibiendo la cuantía que como dieta determina el Convenio de aplicación siempre y cuando prestaba servicios en el turno de 8 a 16 horas, con independencia de que los fichajes correspondientes se anticiparan ligeramente a esa hora de finalización lo la superaran ampliamente. Y ha sido así vigente su relación laboral tanto con la UTE que prestaba anteriormente el servicio de transporte de enfermos en esta Comunidad de La Rioja como desde su subrogación por la demandada con la única diferencia del cambio de denominación en nómina de tal devengo: "plus festivo especial" con la UTE/"dieta especial" con la demandada.

A mayores y por la demandada, se implementó un cambio horario por el que se impuso de forma habitual la prestación de servicios en tal horario, lo que incrementó el montante mensual percibido por tal concepto (cambio horario impuesto por la mercantil que tuvo un favorable efecto económico para la actora sin que estas consecuencias puedan serle imputables en ausente impugnación por su parte del mismo), lo que junto al tiempo en que de forma continuada se había abonado tal complemento por su empleadora anterior refuerza y consolida su constitución como condición más beneficiosa.

Al hilo de lo anterior, y frente a la interpretación que por la defensa de la demandada y su responsable de RRHH como testigo expresó en juicio, no excluye el precepto convencional que regula este devengo su percibo por el personal de oficina, sino que explicita unas circunstancias que, atendidas las específicas funciones que como teleoperadora debe realizar la actora, la hacían merecedora de su devengo.

Así y según el precepto mencionado, literalmente transcrito en relato fáctico precedente, procede el abono de este suplido cuando el trabajador por causa del servicio no pueda comer, cenar, pernoctar o desayunar en su domicilio y añade que, con independencia de la jornada del trabajador expresamente se acuerda proceded tal percibo en el supuesto de que su jornada de trabajo le obligue a estar íntegramente a disposición de la empresa en el horario de comida (13 a 16horas), circunstancia que expresamente concurre en el caso de la actora que, como teleoperadora y a diferencia del personal ordinario de oficina, debe estar atendiendo en esa franja horaria la centralita para contactar con los conductores y coordinar los servicios, a salvo de que esté prevista su sustitución durante la pausa para refrigerio de 20 minutos que para las jornadas continuadas de cinco o más horas prevé el Convenio (art. 11) cuando se disfruten en esa franja horaria, siendo que en este apartado ninguna alegación o prueba se ha efectuado, amen de sugerir el número de trabajadores adscritas al servicio que tal suplencia sólo sería factible por compañera que, en turno también de mañana, estuviera realizando funciones análogas, no habiéndose tampoco mencionado se hayan impartido instrucciones algunas en orden al disfrute de esa pausa de forma coordinada que, siquiera de forma teórica, permitieran tal suplencia.

SEXTO.-Al respecto, y por ilustrativa, merecen reproducirse los fundamentos explicitados en STSJ Andalucía (sede Málaga) de 4.05.2009 (rec. 2453/2008):

«Llegados a tal extremo, la Sala debe analizar si se han cumplido los requisitos exigidos por la norma para adoptar la decisión modificativa por cuanto que dicho cumplimiento o incumplimiento genera efectos en la validez de la medida.

Afirma a este respecto, en criterio que asumimos, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia núm. 6029/2005 de Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1 ), de 11 julio, Recurso de Suplicación núm. 599/2003, (con remisión a las de los Tribunales Superiores de Justicia de La Rioja, de 14 de diciembre de 1999, y Galicia de 20 de julio de 1999 que aunque la Ley no establece la sanción para el incumplimiento de las formalidades, la declaración de justificada o injustificada de la modificación está en relación exclusiva con la acreditación o no de las razones invocadas por la empresa (de tal manera que) los requisitos de forma exigidos en el precepto legal se dirigen a la preservación de las garantías de los trabajadores que no pueden ver alterado su sistema de trabajo de forma inmediata sin posibilidad de acomodación de su vida laboral». Garantía (de defensa) que no puede entenderse cumplimentada sin la comunicación escrita al trabajador afectado.

Sostiene, en este sentido, la STSJ del País Vasco de 9 de septiembre de 2003 (en la línea de lo ya manifestado en su anterior pronunciamiento de 3 de julio de 1998 y frente a lo decidido por la sentencia de la Sala de 28 de septiembre de 2000 (\309845) que (ante el «silencio» de la norma) la interpretación favorable a la notificación escrita de la modificación operada «está reforzada al completarse la transposición al derecho nacional de Directiva 91/533/CEE de 14 de octubre (1991\1226) relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral» toda vez que «por Real Decreto 1659/1998 de 24 de julio, que desarrolla el artículo 8.5 del ET en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, y el art. 4 de esta norma establece la obligación del empresario de comunicar al trabajador las modificaciones de sus condiciones de trabajo por escrito. La forma escrita permitirá tener constancia fehaciente de que se ha cumplido el requisito de la notificación y que se ha hecho con la antelación exigida... (y) el hecho de que un empresario omita a los trabajadores afectados por la modificación el cumplimiento de los requisitos formales de notificación por escrito provoca la indefensión de los mismos al serles denegada la información necesaria para valorar la adecuación de la medida.

Esta obligación de informar por escrito (que la Directiva Comunitaria impone al empresario -STSJCE de 22 de octubre de 2002 -) se impone tanto a las modificaciones a individuales como a las colectivas. Y ello es así no sólo por causa de la literalidad con la que, en ambos casos, la norma se expresa («la decisión deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado» - art.41.3.1- «el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación» -41.4.4 -) sino también porque, pudiendo aquél impugnar individualmente la decisión empresarial (41.4.5 y STSJ de Canarias/Las Palmas de 22 de marzo de 2002 ) debe conocer -con la antelación precisa- las razones y motivos en que se fundamenta. En el presente supuesto, y sin perjuicio del cuestionable carácter de la decisión empresarial- la notificación verbal de modificación (...) no cumple con «los requisitos exigidos legalmente»».

El artículo 138.5 LRJS no hace referencia, sin embargo, al defecto de forma cuando regula la declaración de nulidad par las modificaciones individuales, ya que únicamente prevé tal calificación para las adoptadas en fraude de ley, esto es, eludiendo las normas establecidas para las de carácter colectivo en el último párrafo del apartado 1 del artículo 40 y en el último párrafo del apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante lo anterior, en tanto la declaración de justificada o injustificada de la modificación está en relación exclusiva con la acreditación o no de las razones invocadas por la empresa, y dirigidos los requisitos de forma exigidos en el precepto legal a la preservación de las garantías de los trabajadores que no pueden ver alterado su sistema de trabajo de forma inmediata sin posibilidad de acomodación de su vida laboral, ha de llegarse a la conclusión de que la inobservancia de los requisitos formales que el primer párrafo del apartado 3 del mencionado artículo 41 ha de llevar consigo también la declaración de nulidad de la medida (en este sentido SSTSJCataluña de 28.09.2000-rec. 4739/2000; STSJRioja de 14.12.1999-rec. 238/1999; STSJGalicia de 20.07.1999-rec. 2340/1999; STS de 13.11.1996-rec. 1325/1996).

Procede así, en consecuencia, estimar la demanda rectora de autos, pues en tanto impuesta unilateralmente por la mercantil demandada una modificación sustancial de condiciones de trabajo sin seguir los cauces formales oportunos, debe calificarse de nula y, en consecuencia, condenar a la empresa a su reposición a situación primigenia, esto es, abono del concepto "dieta especial" en relación a todas aquellas jornadas que preste servicios de 8 a 16 horas, siendo de cuenta de la empresa exigir el puntual cumplimiento de esa jornada y, no habiéndolo hecho y abonado dietas aunque fichara la salida antes de las 16 horas no resulta imputable a la actora ni constitutiva de un abuso de derecho por su parte.

Por último y si bien se fundamentaba esta pretensión principal de nulidad en la vulneración de derechos fundamentales, alegando que la decisión empresarial era discriminatoria y lesionaba el principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE en tanto sólo afectaba al personal de oficinas, no cabe apreciar tal lesión por cuanto la decisión sólo afectaba a la demandante y compañera teleoperadora, no a todo el personal de oficinas, no siendo equiparable su situación con el personal de movilidad que ha seguido percibiendo dietas, lo que descarta pueda considerar ha habido un trato desigual que en tanto empresa del sector público pudiera exigirse a la demandada, no habiéndose invocado en todo caso un factor o elemento segregador con valor de indicio de discriminación.

SÉPTIMO.-Contra esta Sentencia no cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja ( art. 138.6 y 191.2.e LRJS) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación