Sentencia Social 57/2025 Juzgado de lo Social de Vigo nº 3, Rec. 1007/2024 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.-Se ejercita en el presente procedimiento por doña Amalia demanda interesando la adaptación horaria de su jornada laboral por cuidado de su hijo menor de edad, de ocho años, y solicita que se reconozca su derecho a la adaptación y distribución de su jornada por cuidado de su hijo, manteniendo su jornada de 30 horas semanales, con la siguientes concreción horaria: turno fijo de mañana de 09:30 a 14:30 horas.

Pretensión a la que se opone su empleadora DIRECCION000., alegando, en síntesis, la imposibilidad de atender a la pretensión de la actora de la adaptación y concreción horaria pretendida por las necesidades organizativas y productivas de la empresa, esencialmente la existencia de dos únicas dependientas, una de ellas la actora, enter las que se distribuye el horario de apertura al público del establecimiento en turnos alternos de semanas en turno de mañana y tarde, de modo que la aceptación de la propuesta de la actora implicaría que la otra dependienta debe realizar turno fijo de tarde implicando una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo o, asimismo, de mantenerse el horario de la compañera de trabajo, habría coincidencia en turno de mañana en semanas alternas sin que el establecimiento tenga servicios suficientes para las dos e implicaría que esa semana el centro de trabajo debe permanecer cerrado. Asimismo, la demandada mantiene su oferta de dos semanas en horario de mañana y una en horario de tarde, lo cual también es aceptado por la otra dependienta pero la actora no lo acepta.

SEGU NDO.-Para resolver la pretensión que nos ocupa, hemos de comenzar señalando que el régimen legal aplicable, viene fijado de conformidad con lo previsto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artícu lo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .".

Y, asimismo, la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombre y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en relación con la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, que establece en su cláusula 6 que "Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un periodo determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente aportado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales".

Teniendo en cuenta que nos encontramos, ante una situación en que doña Amalia venía prestando sus servicios en horario de 30 horas a la semana, en turnos rotativo en semanas alternas, de mañana y tarde, al igual que su compañera dependienta, doña Yolanda, pretendiendo ahora desempañarla en turno fijo de mañana de lunes a sábados, de 09:30 a 14:30 horas. Y, por tanto, estamos ante una adaptación horaria, y por ende ante una situación en la que el precepto, artículo 34.8 ET, vincula la hipotética modificación de la jornada de trabajo a que la adaptación solicitada por la persona trabajadora sea razonable y proporcionada en relación con sus necesidades de conciliación y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Así recoge la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de octubre de 2020, entre otras, "...La norma exige ponderar los intereses de ambas partes, con la finalidad de llegar a una solución de consenso, haciéndose eco así de la doctrina constitucional al respecto, de la que resulta buena muestra una STCo 26/2011 de 14 marzo , que, a propósito del ejercicio de un derecho íntimamente ligado a la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral, indicó que "ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional".

A tal fin, el art. 34.8 ET configura ahora un sistema de adaptación en el que prevalece la necesidad de que la solución sea paccionada, estableciendo como último remedio la solución judicial al problema planteado en la empresa. Así, la norma parte de la base de la necesidad de que sea la negociación colectiva la que establezca "los términos de su ejercicio". En su ausencia, que es justo aquí el caso, la "empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión". Y además continúa explicando esta misma sentencia "....es importante destacar que el art. 34.8 ET no concede a las personas trabajadoras un derecho cerrado, sino uno abierto, que dependerá de la opción que haya decidido el trabajador, debiendo dicha adaptación ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora; es decir, que la norma establece un triple presupuesto adaptativo: 1) la persona trabajadora debe acreditar las necesidades de adaptación; 2) estas necesidades deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la solicitud de adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por lo que se refiere al primero de los presupuestos legales, ninguna duda cabe al respecto, habida cuenta la literalidad del precepto, que se refiere a las "necesidades" de la persona trabajadora, y al hecho de que la misma podrá "solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique", de lo que infiere que uno de los requisitos de la adaptación es que la persona trabajadora justifique una necesidad derivada de sus circunstancias familiares y laborales, debiendo a tales efectos justificar esas necesidades de adaptación, razonando el porqué de las mismas ("adaptaciones ... razonables"), indicando en la solicitud de adaptación (bien verbal, bien por escrito) el porqué de la necesidad de adaptación, las circunstancias que la justifican, el periodo de adaptación que considere oportuno y la forma de adaptación (modificación de jornada, horario, forma de la prestación de trabajo, etc.).

Sucede así que el legislador ya otorga a los progenitores con hijos menores de 12 años el derecho (incondicionado) a la reducción de su jornada de trabajo. Basta con que la persona trabajadora ostente la guarda legal y el cuidado directo de algún menor de doce años para ejercer el derecho, pero en el caso de querer ir más allá, el art. 34.8 establece ciertos condicionamientos, y entre ellos, la necesidad de que los intereses de ambas partes lleguen a coincidir. Es más, incluso el segundo inciso del precepto avala todo lo expresado hasta ahora. Según dispone el art. 34.8 ET , en su segundo párrafo: "En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años". Y a la vista de lo dispuesto en la norma resulta evidente que su intención no es otra que la de limitar la solicitud de adaptación a hijos o hijas menores de doce años, por el simple hecho de ostentar su guarda legal, aunque manteniendo el resto de condicionantes normativos (necesidad y razonabilidad). Si el art. 37.6 ET sólo permite la reducción de jornada a "quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años", de igual manera el art. 34.8 ET admite igualmente la adaptación, pero solo hasta que el hijo o hija del solicitante cumpla los doce años. En caso de que el hijo o hija del trabajador que solicita la adaptación tenga doce o más años, habría que acudir por analogía a lo dispuesto en el art. 37.6 con relación al resto de necesidades familiares, de tal manera que en este caso la solicitud de adaptación no vendría determinada por la edad (que en cualquier caso el legislador la fija en menos de doce años), sino que tendrían que acreditar y justificar en los términos expresados, que el hijo mayor de doce años padece una discapacidad o una enfermedad grave, y con ella la necesidad de adaptación.

En suma, la interpretación armónica de ambos preceptos no admite en ningún caso una vía exegética que permita (con base en lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 34.8) entender el derecho a la adaptación para menores de doce años como incondicionado y en términos absolutos, tal y como sucede con el art. 37.6 ET (admitiendo además el art. 37.7 que "la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria"), ya que si fuera así, y habida cuenta la amplitud del alcance objetivo del art. 34.8, el trabajador se decantaría en la mayoría de las ocasiones por la aplicación de este último precepto; la adaptación de jornada en caso de personas trabajadoras con hijos o hijas menores de doce años exige la acreditación de la razonabilidad y necesidad que marca el primer párrafo del art. 34.8, y en caso de que la necesidad de conciliación se refiere a descendientes de doce o más años, esta exigencia de necesidad se dará únicamente con relación a aquellos discapacitados o afectos de una enfermedad grave, al igual que sucede en el art. 37.6 ET .

La finalidad de la reforma legal (pese a la deficiente técnica legislativa utilizada, que no logra solventar con plenitud los problemas que planteaba la anterior redacción del art. 34.8 ET , y que sin duda necesita adaptarse a la Directiva [UE] 2019/1158 de 20 de junio de 2019 ) no es otra más que la sincronía entre las medidas de adaptación; de otro modo, y a la vista de la norma, podría darse la paradoja legal (si entendemos, erróneamente, el límite máximo de doce años como incondicionado, y condicionado para edades superiores) de que el trabajador, por el simple hecho de tener un hijo mayor de doce años, no podría solicitar la reducción de jornada, pero sí esa misma reducción pero ahora como adaptación, habida cuenta los términos en lo que se encuentra redactado el art. 34.8 ET , de tal manera que nos encontraríamos así con dos posibilidades de reducción de jornada, dependiendo de la edad del hijo del trabajador: la del 37.6, incondicionada, si es menor de doce años, y la del 34.8, condicionada a las necesidades de la persona trabajadora, si se trata de un mayor de doce años. Pero ello, resulta evidente, no es la finalidad buscada por la norma, ya que hubiera bastado para ello con modificar el art. 37.6, distinguiendo entre ambas posibilidades; la norma lo que quiere es ampliar las posibilidades de adaptación a los padres con hijos menores de doce años por el mero hecho de la edad de estos (la conciliación se justifica precisamente por el cuidado de hijos menores de doce años), permitiéndoles, por un lado, reducir su jornada diaria sin condicionamiento (basta la mera voluntad del sujeto) de acuerdo con el art. 37.6 ET , y, en caso de que se quiera ir un poco más allá en la conciliación, mediante otras clases de adaptaciones de la jornada, acudir a una solución de consenso con base en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , en el entendimiento de que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En suma, si el hijo de la persona trabajadora tiene doce o más años, solo se podrá solicitar la adaptación de la jornada si resulta que se trata de un menor con necesidades especiales (discapacitado) o padece una enfermedad grave, siendo necesario en todo caso acreditar y razonar las necesidades de adaptación..".

Y de una manera más pormenorizada se examina por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 20 de febrero de 2023, que recoge "Así las cosas, como hemos dejado patente en anteriores resoluciones, así las sentencias de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fechas 4/11/2022 , 26/5/2021 y 21/9/2020 , al resolver asuntos, en lo esencial, de análogas características, al presente: "(...) mientras el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores contempla exclusivamente un derecho a la reducción de la jornada por razones de conciliación, el 34.8, más ampliamente, contempla un derecho a la adaptación del trabajo por razones de conciliación, de ahí que, se invoque solamente este último artículo, o ambos en conjunto, resulta evidente, con la legislación vigente en la mano, que se puede solicitar la adaptación del régimen de turnos de trabajo tanto separadamente como acumuladamente a la reducción de la jornada.

Se trata de una solución ya admitida por esta Sala...a la que le da aval el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, tras la nueva redacción que le ha dado al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , (...) es oportuno recordar, antes de nada, los criterios de resolución siguiendo las normas vigentes y la jurisprudencia que las aplica:

1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la Constitución Española). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero , anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo , estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen"; la STS de 20/07/2000 afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia".

2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. Volvamos a la STS de 16/06/1995 donde, después de admitir que la finalidad de la norma - se refiere al artículo 37.6 del ET , pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8 - es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".

Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.

3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia.La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora - sea el del 34.8 sea el del 37.6 -, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide - obviamente - que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.

4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesalesde la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado - por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º.Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa- que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante - por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación -; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado).

En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora.".

TERCERO.-Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, y disposiciones aplicables, ampara doña Amalia su petición en sus circunstancias personales y familiares, y que en este caso resultan ser la necesidad de atender a su hijo, frente a las alegaciones de su empleadora que alega razones de carácter organizativo y productivo que impiden atender a tal solicitud, en atención a la distribución del personal, los horarios de prestación de servicio y la organización del propio servicio.

Resulta por tanto preciso valorar por un lado en cuanto a la demandante y en relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de personas dependientes que en este momento tiene bajo su cuidado, y su situación particular, en concreto los horarios del mismo y la posible incidencia que la denegación de la adaptación horaria solicitada pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hijo. Y en cuanto a la empresa será necesario valorar si la organización del trabajo mediante la prestación de sus servicios con la adaptación horaria fijada que supone prestar servicios en turno fijo de mañana, de lunes a sábado, de 09:30 a 14:30 horas, supone dificultades organizativas y/o productivas lo suficientemente importantes como para excluir tal solicitud.

En este sentido, y en relación con la solicitante, consta de la documental aportada, por un lado, del libro de familia, que está unida sentimentalmente a don Alvaro, que ambos tiene dos hijos, uno de los cuales es menor de doce años, en concreto de ocho años, nacido el NUM001 de 2016 -Documento número 9 de la demanda-. Y, asimismo, que el menor se encuentra matriculado en el CEP DIRECCION003 de DIRECCION002, cursando 3ºA de Educación Primaria, desconociéndose cuál es el horario de entrada y salida y, en su caso, actividades extraescolares, habida cuenta de que la escolarización del menor consta en informes aportados por la parte actora, pero no referidos a horarios, los cuales no han sido aportados. Asimismo, también consta que el padre del menor presta servicios en la empresa DIRECCION005., sita en el DIRECCION006, de DIRECCION007 - DIRECCION002, realizando sus tareas en horario de 08:00 a 13:00 horas y de 15:00 a 18:00 horas, conforme al certificado de empresa también aportado por la parte actora -Acontecimiento 37 del Expediente Judicial-.

Por otro lado, el motivo esencial alegado por la parte actora en sede judicial, no así en su solicitud previa a la empresa, radica en que el menor tiene diagnosticado un " DIRECCION004 con importante afectación conductural tipo oposicionista desafiante", tal como se refleja en el informe médico del servicio de neurología del SERGAS, de fecha 8 de junio de 2023, aportado con la demanda. Diagnóstico que se mantiene en la actualidad como es de ver en el informe médico del servicio de neurología del SERGAS, de fecha 17 de enero de 2025, aportado en el acto del juicio. Asimismo, y derivado de tal diagnóstico, desde septiembre de 2024 sigue tratamiento con la terapeuta familiar y psicóloga doña Rosaura, tal como consta en el informe de seguimiento aportado con la demanda y manifestó ésta en calidad de testigo en el acto del juicio.

Por tanto, podemos concluir que resulta una necesidad de cuidado del menor, por razón de su edad y sus patologías, a la vista de los horarios laborales del otro progenitor, y que esta necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8 ET- sin que se trate de una mera preferencia, y ello por cuanto si las necesidades que presenta su hijo son por las tardes, ya que por las mañanas acude a un centro escolar, podemos concluir que no puede hacerse cargo del mismo mientras preste servicios con este régimen de turnos rotatorios que incluso puede mantenerse hasta las 20:00 horas en su puesto de trabajo. Ahora bien, pese a esto, reiteramos que desconocemos cuál es el horario escolar del menor así como los horarios o pautas rutinarias de asistencia a terapia psicológica, pues en tal sentido ninguna prueba aportó la parte actora. Por tanto, desconocemos si, incluso, el menor puede acudir al colegio también en horario de tarde, con jornada escolar partida, o si acude a actividades extraescolares que prolonguen su estancia en el centro educativo. Prueba que, en su caso, debió aportó la parte actora. Y, respecto a la alegación de la parte actora de que nos encontramos ante una empresa multinacional, con 138 trabajadores, y unas ventas de unos 38 millones de euros, aportando para acreditar un perfil comercial de empresa, si bien no se ha impugnado su autenticidad formal por la demandada, lo cierto es que ello no es suficiente para acreditar las posibilidades de la empresa. En este caso, debe atenderse a las circunstancias concurrentes respecto a esta trabajadora, a sus condiciones laborales y a su centro de trabajo, siendo la información aportada en términos generales donde también se evidencia que la empresa tiene hasta diez delegaciones comerciales, son datos generales, sin concreción alguna respecto al establecimiento que aquí nos ocupa. Y, como se ha expuesto en el último párrafo del Fundamento anterior "la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora.".Pero, en nuestro caso, tales ajustes, ya se adelanta, implicarían modificaciones de condiciones laborales de la otra dependienta así como de horario de apertura al público, entre otros.

Por otro lado, desde la perspectiva de la empresa y de su funcionamiento, resulta alegado para fundamentar tal negativa los siguientes extremos: la existencia de dos únicas dependientas en el centro de trabajo, una de ellas la actora, entre las que se distribuye el horario de apertura al público del establecimiento en turnos alternos de semanas en turno de mañana y tarde, de modo que la aceptación de la propuesta de la actora implicaría que la otra dependienta debe realizar turno fijo de tarde implicando una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo (lo que podría provocar una demanda en tal sentido por parte de la otra dependienta) o, asimismo, de mantenerse el horario de la compañera de trabajo, habría coincidencia en turno de mañana en semanas alternas sin que el establecimiento tenga servicios suficientes para las dos e implicaría que esa semana el centro de trabajo debe permanecer cerrado, pues el horario del centro es continuo de lunes a viernes en horario de 09:30 a 20:00 y sábados de 09:30 a 14:30 horas. Exponiendo en la carga de denegación de la solicitud, que el volumen de trabajo es similar durante el turno de tarde y durante el turno de mañana -Documento número 3 de la demanda y 3 de la parte demandada-. Asimismo, la demandada mantiene su oferta de dos semanas en horario de mañana y una en horario de tarde, lo cual también es aceptado por la otra dependienta, doña Yolanda, pero no así el propuesto por la actora pues, como manifestó en su declaración testifical, se vería totalmente perjudicada teniendo que trabajar en turno fijo de tarde y ella también tiene asuntos personales y familiares que atender.

Y son estas razones las que hemos de analizar y considerar si como fija el precepto aplicable que refiere "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa", partiendo de que las alegadas por la parte actora y reflejadas en párrafos anteriores sí lo son, y ponen de manifiesto la necesidad de la adecuada atención y cuidado de tanto su hijo menor, que entendemos está cubierta por las mañanas, pues acude al colegio, pero desconocemos hasta qué hora permanece en el centro escolar. Y, asimismo, también desconocemos qué pasaría en los periodos no lectivos cuando ambos progenitores trabajen en horario de mañana y el menor no acuda al centro escolar, por ejemplo, por vacaciones de navidad, semana santa o verano.

Y entendemos que resulta acreditado de la prueba que articula la empleadora, no meras razones de conveniencia empresarial en cuanto a la negativa a la concreción que se solicita, es más las mismas están reflejadas en la comunicación denegatoria (Documento número 3 de la demanda y número 3 de la parte demandada). Lo cual vino perfectamente corroborado por la testigo, doña Yolanda, compañera de trabajo de la actora que se vería afectada por este cambio. Y, además, también describió el establecimiento y la forma de llevar a cabo el trabajo, con un único mostrador y ordenador, pudiendo atender a los clientes de uno en uno con independencia de que estén ambas dependientas, y manifestó que no resulta posible prestar servicios simultáneamente en horario de mañana, y que ella no acepta un horario fijo de tarde. Y, en cuanto a las funciones que se desarrollan en el centro de trabajo vienen fijadas en el Documento número 4 de la parte demandada, el cual tampoco fue impugnado desde el punto de vista de su autenticidad formal, el cual damos por reproducido.

Y la solicitud del trabajador podría suponer que tales modificaciones llevasen aparejado, además, la contratación de personal durante las horas que no se encuentra presente en las instalaciones, y/o una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la otra dependienta, lo cual implicaría enfrentarse a la empresa a una eventual demanda en tal sentido, a la vista de las condiciones pactadas en su contrato (Contrato de doña Yolanda -Documento número 8 de la parte demandada-).

Y si bien tales modificaciones o cambios horarios, o la necesidad de contratación de otros trabajadores, no podrían superponerse al derecho preferente del trabajador, si resulta evidentemente incompatible tal pretensión de adaptación horaria en cuanto a que supondría que en el horario de tarde que solicita se cerrase la empresa al público e incluso no se realice el trabajo que tiene encomendado el trabajador.

Siendo la necesidad de atención y cuidado del menor un criterio prevalente a la hora de determinar el horario solicitado, que excluya al actor de prestar servicios en horarios que no pudiera ser atendidos, o de una forma distinta, lo cierto es que tal necesidad se produciría únicamente por semanas alternas. E incluso la empresa la ofreció la posibilidad de que trabaje dos semanas en horario de mañana y una en horario de tarde, pero la actora no lo aceptó. Y ello teniendo en cuenta que en cuanto a la prueba articulada en el acto del juicio podemos estimar "razonables y proporcionadas" las necesidades organizativas del centro a las que alega para amparar la denegación de la adaptación horaria del trabajador. Pues no podemos perder de vista que la empleadora de la actora es una entidad que cuenta con un número reducido de personal, en concreto la actora y otra dependienta, con idéntica categoría, jornada y horario, lo cual no resultó controvertido y acreditó la empresa.

Y por tanto siendo en este caso el interés prevalente el del menor, que requiere la atención y cuidado de su progenitor, teniendo en cuenta que son estos a quien corresponde el deber de su atención y cuidado, según dispone el artículo 154 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con las razones articuladas por la empresa, que sí se estiman han sido suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada solicitada por el trabajador, teniendo en cuenta por un lado las tareas que realiza la actora, presenciales, que requiere la adecuada cobertura durante el horario de apertura, el número de trabajadores con la categoría profesional de la actora (ella y otra compañera), y sobremanera que la concreción en los términos interesados haría preciso la modificación de los horarios de la empresa y de la compañera. Es por lo que sin negar el derecho del trabajador a su adaptación horaria, sin perjuicio de que no se estima se acredite de modo suficiente en este momento la necesidad de prestarlos en los términos interesados, ya que tal necesidad se produciría sólo aquellas semanas en que preste servicios en turno de tarde, y además no ha quedado acreditado suficientemente que no puedan valerse de otras personas o centros especializados para que el menor permanezca siguiendo las pautas prescritas por los médicos y psicólogos. Pues, como ha expuesto la testigo doña Rosaura, psicóloga, han realizado reuniones con el colegio para explicar las pautas que deben seguir con el menor y, es posible realizarlo también con otras terceras personas siempre que éstas sigan lo que se les expone. Y, por otro lado, concurren en el presente supuesto razones organizativas en la entidad que es su empleadora DIRECCION000., en los términos que la pretende, y ello sin perjuicio de medidas de adaptación o reducción de jornada que pudiera solicitar la actora ajustadas al horario y trabajo que tiene que desempeñar, y a sus reales necesidades de atención y cuidado del menor en los momentos que el otro progenitor corresponsable en tales actuaciones tampoco pudiese atenderlas.

Por cuanto si bien concurre un derecho del trabajador a la adaptación de su jornada, no es un derecho absoluto, sino que está sometido a la acreditación de las necesidades que amparan su solicitud, puesto que expresamente recoge el precepto a cuyo amparo solicita tal "adaptación", recoge que "dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora",pero resultando en este caso acreditado la concurrencia de necesidades organizativas de la empleadora que amparan la denegación de la pretensión ejercitada.

Es por lo que ha de ser desestimada la demanda formulada por doña Amalia frente a la DIRECCION000., con absolución de la citada entidad de las pretensiones ejercitadas en su contra en cuanto a la adaptación horaria que solicita la parte actora y en los términos que la interesa.

CUARTO.- De la indemnización por daños y perjuicios.Por último, hemos de analizar las alegaciones sobre la existencia vulneración de derecho fundamental consecuencia de lo cual solicita una indemnización por daños y perjuicios.

En el presente supuesto ningún indicio respecto a una posible discriminación resulta de la prueba articulada en el acto del juicio, no se aporta término de comparación que permita considerar tal hecho, ni tampoco puede deducirse del incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el artículo 34.8 Estatuto de los Trabajadores, por su dimensión constitucional, ya que tal infracción legal habría vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el artículo 14 de la Constitución Española, puesto que denegado el derecho a la adaptación horaria en los términos que plantea, no puede estimarse vulnerado tal derecho fundamental, que llevaría aparejado en su caso determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales una posible indemnización que se solicita, que decae ante la falta de acreditación del presupuesto que es el reconocimiento de la pretensión de adaptación solicitada, y sin que quepa considerar demora en la actuación empresarial, que al poco tiempo de que se solicitó por el trabajador la adaptación inició las negociaciones y se reunió con la actora denegando su petición.

Es por lo que no cabe por tanto estimar la pretensión, de modo acumulado, en solicitud de indemnización de daños y perjuicios que se solicita por la parte actora.

QUINTO.- De las costas.Se interesa por la demandante la imposición de las costas del proceso a DIRECCION000., teniendo en cuenta que el abono de los honorarios del Letrado, prevista en el artículo 66 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que dispone que la asistencia al acto de conciliación es obligatoria para los litigantes, y si no compareciera la demandada "el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".Y que igualmente recoge el artículo 97 en su apartado 3, del mismo cuerpo legal "La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros... En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66".

En el presente caso no procede realizar expresa imposición de costas habida cuenta de que este tipo de procedimientos está excluido de la conciliación previa y, asimismo, en sede judicial compareció la parte demandada practicándose el acto sin llegar a un acuerdo entre las partes.

SEXTO.- Del recurso.Según lo dispuesto por el artículo 138.6 y 191.2 e) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno, en cuanto al pronunciamiento de la conciliación, si bien según lo dispuesto por el artículo 191.1 y 3 f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en relación a la tutela del derecho fundamental, puede interponerse recurso de suplicación, y del que conocerá la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por lo que se estima aplicable al presente supuesto, y asimismo en atención a la acumulación de una pretensión indemnizatoria que supera los límites previstos en el artículo 191. 2 g) del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,