Sentencia Social 535/2024 Juzgado de lo Social de Ourense nº 3, Rec. 640/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.-Solicita la demandante acercamiento del puesto de trabajo o subsidiariamente turno fijo de mañana.

SEGUNDO.-El artículo 34.8 ET señala que "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."

Y el 37.7 establece que "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada."

Y conforme a dicha normativa la demanda se debe estimar parciamente en cuanto a la pretensión subsidiaria. porque es cierto que la fijación de un turno fijo no es un derecho absoluto del trabajador ( STSJ Valencia 12-7-12 y STSJ Galicia en fecha 24-10-12 y STS 13-6-08) pero ya artículo 34 ET establece el derecho del trabajador a adoptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral pero se condiciona a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, pues sino lo que había era un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador y por otro lado el TC en sentencia 3/2007 obliga a valorar las circunstancias del caso concreto analizando, en qué medida la reducción de jornada resultaba necesaria para la atención del menor, y cuáles son las dificultades organizativas que su reconocimiento puede provocar y ateniendo al bien jurídico que se protege, se ha de hacer una interpretación flexible de la misma, interpretación que tampoco debe pasar por la concesión a ultranza de lo solicitado sino analizar, caso a caso, las circunstancias concurrentes que afectan tanto a la situación de la solicitante de la medida, sobre quien ha de recaer la carga de la prueba de aquellas circunstancias que favorecen su pretensión en el proceso, como a la empresa, sobre quien recaerá la carga de la prueba de la realidad de las dificultades organizativas que invoque. Y por ello respecto del acercamiento del puesto de trabajo no está previsto en el artículo 34.8 ET, y entonces habría que estar a lo señalado en el V Convenio para el personal laboral o la Ley de empleo público para funcionarios. Y en el presente caso desde el momento en que las plazas de la categoría de la demandante se han funcionarizado deja de aplicarse el V Convenio y la adscripción temporal y solo podría haber traslado mediante comisión de servicios, resultando acreditado que las plazas vacantes se están cubriendo por funcionarios interinos de las listas y no por personal laboral, por lo que no es posible que cubriera una plaza de funcionario al ser personal laboral.

En cuanto a la pretensión de turno fijo cabe estimarlo porque no se ha probado por la empresa ninguna razón organizativa imponderable que no permita la adaptación en los términos solicitados, igual que se pudo conceder a otra trabajadora. Se alega que si se acepta la adaptación las otras trabajadoras harían más turnos de tarde o noche pero tal y como señala el TSJ Galicia en sentencia de fecha 20-2-20 "no puede negarse -sin incurrir en un absurdo- su derecho a la reducción de jornada para la conciliación de su vida familiar, sobre todo la tratarse de una Escuela infantil de la Xunta, cuyas carencias deberían subvenirse con la contratación de nuevo personal que supla las legítimas reducciones o adaptaciones de horario de sus empleadas, máxime al tratarse de un ente público que debería garantizar -e, incluso, facilitar- dichos derechos, y no adoptar una actitud obstaculizadora...",y aunque es cierto que hay una cierta custodia compartida, los menores a las 21 horas están ya en el domicilio materno y duermen con ella, por lo que el realizar el turno de tarde, noche y continuo le causa un grave perjuicio, al estar divorciada del padre de los niños.

En cuanto a los daños morales proceden porque es cierto que el mero hecho de denegar una conciliación no implica vulneración de derecho alguno, pues realmente la concreción se solicita no por ser mujer sino por la dificultad de atender a los niños desde la separación, alegación que pueden hacer tanto hombre como mujeres, apreciándose que a la demandante se la han ido dando adscripciones temporales para favorecer la conciliación, pero aunque no haya vulneración en el presente caso se aprecia que la causa de denegación es totalmente genérica, no se negociado con la parte demandante y no se le ha dado una alternativa no siendo necesario acreditar dichos perjuicios tal y como señala el TSJ Andalucía (Sevilla) en sentencia de 29-10-20 siendo la cantidad pertinente de 2.500€ conforme a la infracción del artículo 7.5 LISOS y artículo 40.b).

Vistos los citados artículos de general y pertinente aplicación,