Sentencia Social 75/2025 Juzgado de lo Social de Barcelona nº 35, Rec. 1075/2022 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. , hago constar que los hechos declarados probados resultan de la apreciación conjunta y ponderada de la prueba practicada, consistente en los documentos aportados por las partes tal y como singularmente he señalado en cada caso.

El salario regulador que se declara probado en el hecho probado primero se ha fijado atendiendo a las 12 últimas nóminas dado que, es reiterada la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio 1989 (RJ 1989, 5909) y otras muchas posteriores) que señala que el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 mayo 2003, rec. 2754/2002 y posteriores), entre las que se encuentra el caso de que si el trabajador percibe cantidades variables o de abono por períodos superiores a un mes, ha de estarse al salario anual computado desde el día anterior al despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1988), siendo el supuesto paradigmático el de las horas extraordinarias.

Por consiguiente, cuando en el salario que venía percibiéndose, o en el superior al que se tenía derecho a percibir, concurren conceptos de cuantía fija y percepción periódica con otros de cuantía variable y percepción esporádica, debe computarse el salario a efectos de despido por el importe que corresponda a la suma de su cuantía durante el año inmediatamente anterior al despido y su división por los 365 días del año, para obtener así su promedio anual.

SEGUNDO.- En el presente supuesto, la actora ejercita una acción de despido y solicita la declaración de improcedencia deldespido disciplinario realizado con efectos de 17 de octubre de 2022. Alega en su escrito de demanda que el 20 de octubre de 2022 la empresa le notifica mediante carta burofax la extinción de su contrato sin aportar más justificación al respecto e ingresando en la cuenta bancaria de la trabajadora la nómina. Alega que la extinción se trata de un despido improcedente no existiendo causa justificativa de la misma. En el suplico señala que reclama por despido improcedente y/o nulidad.

La demandada se opone a las pretensiones de la actora alegando como excepción procesal la falta de acción, dado que considera, en síntesis, que no nos encontramos ante un despido, sino que lo que se produce es la baja voluntaria de la trabajadora pues, a pesar de tener la jornada planificada no comparece a prestar servicios pese a los requerimientos formales de la empresa. Respecto a la pretensión de nulidad de la actora manifiesta que la actora solo dice que se trata de un despido sin causa, pero, ninguna alegación hace respecto a la nulidad y tampoco aporta ningún indicio de discriminación.

TERCERO.-Teniendo en cuenta las peculiaridades del presente supuesto debemos plantearnos es si estábamos antes un despidodel empleador o un desistimientotácito de la trabajadora (baja coluntaria) y, valorando tanto, las circunstancias y hechos anteriores a la extinción como la conducta de la trabajadora tras la extinción de la relación laboral.

Para resolver la presente controversia debe tenerse en cuenta que, el art.49.1 d) ET, establece que el contrato de trabajo se extingue por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

El TSJ de Cataluña de manera reiterada ha venido señalando que la concurrencia de voluntad extintiva por parte del trabajador ha de interpretarse restrictivamente ( STSJ Catalunya 27 de octubre de 2022, núm. 5671/2022, Recurso: 2861/2022 y doctrina que recoge), pues es menester evitar abusos por parte del empresario, que con objeto de obviar el procedimiento de despidodisciplinario y las garantías que le acompañan, pretenda lograr extinciones contractuales indebidamente amparadas en una voluntad extintiva inexistente por parte del trabajador. De ahí que la doctrina y jurisprudencia exijan para apreciarla "una voluntad incontestable en tal sentido, la cual puede manifestarse expresamente o de manera tácita, siendo únicamente relevante que las ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara,cierta y terminante,que el trabajador desea extinguir el contrato: STS 27 junio 2001 RJ 2001/6840 , 21 noviembre 2000 RJ 2000/1427 y 29 marzo 2001 , RJ 2001/4310)". Para que pueda apreciarse la existencia de dimisión de la persona trabajadora no se requiere se ajuste a una declaración de voluntad formal, puede ser expresa o tácita y en tal caso debe manifestarse por hechos concluyentes, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance, bastando que la conducta seguida por la persona manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral"( STS 1 octubre 1990 [ RJ 1990, 7512 y 10 diciembre 1990 [ RJ 1990, 9762]). La delimitación entre el abandono del trabajo y el despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo debe atender al contexto, en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo y valorar el propósito de la persona trabajadora en los diferentes supuestos.

La doctrina del Tribunal Supremo respecto de la dimisión del trabajador como forma de extinguir la relación contractual al amparo del art. 49.1 d) del E.T. señala que para que pueda apreciarse una baja voluntaria, abandono o dimisión es preciso que se produzca una actuación del trabajador que, de manera tácita o expresa, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo relevante muestre el elemento intencional de romper la relación laboral. Así se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito" que puede ser expresa o tácita.

De la conducta del trabajador consistente en la inasistencia al trabajo puede derivarse de un incumplimiento de su obligación de trabajar, o bien constituir una expresión tácita de dar por terminada la relación laboral mediante su dimisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988, JUR 5212 y 21 de noviembre de 2.000 , JUR 1427). El régimen jurídico varía sustancialmente según la respuesta, puesto que en el caso de que se trate de un mero incumplimiento laboral éste está sometido al régimen disciplinario previsto convencionalmente; en cambio, en caso de tratarse de una extinción no cabe sanción disciplinaria, ni despido por parte de la empresa en la medida en que ya no existe vínculo contractual.

El Tribunal Supremo ha caracterizado el abandono del puesto de trabajo en su sentencia de 19 de octubre de 2.006 , declarando que: «1º) la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 , que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 ); 2º) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance" ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 );y 3º) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia,de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 , con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 )".

En estos casos, la empresa ha de acreditar el abandono del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.001 , RJ 6840); pudiéndose deducir el abandono de los actos coetáneos y posteriores del mismo ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid 28 de abril de 1.998 , AS 5858; Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Murcia 20 de marzo de 2.000 , AS 632). De manera que no puede entenderse que existe dimisión, cuando del comportamiento de las partes no se puede deducir, sin dudas muy razonables, que fuera voluntad del trabajador dar por concluida la relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.001 , JUR 3410 ; 19 de octubre de 2.006 , JUR 7859).

En conclusión declara la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.001 "La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido ; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, artículo 81; y tangencialmente en el Estatuto de los Trabajadores , artículo 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausenciaspuedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato".

Conforme a esta doctrina la dimisión del actor no puede basarse en indicios y presunciones, sino que debe patentizarse en hechos concluyentes que acrediten su intención de dar por finalizada la relación laboral y rescindir el contrato de trabajo.

En el presente supuesto, de los hechos probados resulta que a la trabajadora se le remite por correo electrónico el horario del 7 al 13 de octubre. Y, el 13 de octubre de 2022 a las 9:21 horas por parte del Staff Manager 379 (Barcelona l'illa) se le remite a la actora correo electrónico con el asunto "AUSENCIAS LOS DÍAS 10 Y 11 DE OCTUBRE-CONTACTO CON RR.HH" con el siguiente contenido:

"Buenos días María Luisa,

Nos ponemos en contacto contigo porque tenías que venir a trabajar los días 10 y 11 de octubre en horario de 08:00 a 14:00h y no has venido.

Estás bien? Por favor, es urgente que te pongas en contacto con nosotras"

Y, la actora contesta a dicho correo el 19 de octubre de 2022 indicando que por motivos personales no se había podido reincorporar.

La empresa el 13 de octubre de 2022 le remite a la trabajadora un burofax a través del cual, se le requiere con el fin de que ponga en conocimiento de la empresa las razones, motivos y/o justificación de las ausencias de los días 10 a 13 de octubre de 2022, en el plazo de 24 horas desde la remisión del burofax, si bien, consta que éste no fue entregado a la trabajadora hasta el 17 de octubre de 2022. Fecha en la cual también habría recibido la trabajadora el burofax de 14 de octubre de 2022 en virtud del cual, dado que continuaba sin acudir a su puesto de trabajo, nuevamente se le requería con el fin de que se incorporase a su puesto de trabajo y pusiese en conocimiento de la empresa las razones, motivos y/o justificación de sus ausencias desde el día 10 de octubre de 2022 hasta el día 13 de octubre de 2022, en el plazo de 48 horas desde la remisión de la comunicación. En el burofax se le indicaba también a la trabajadora: "Le informamos de que, en caso de que transcurriera el plazo mencionado anteriormente sin que Ud. hubiera justificado debidamente las ausencias señaladas ni se hubiera incorporado de nuevo a su puesto de trabajo, se procederá a tramitar su baja voluntaria en esta Empresa, entendiendo que ésta es su voluntad".Y, como he señalado, dicha comunicación no fue recibida por la trabajadora hasta el día 17 de octubre de 2022 y, la empresa sin tener constancia de la efectiva recepción de las comunicaciones el propio día 17 de octubre de 2022 procede a dar de baja a la trabajadora y, mediante burofax de 19 de octubre de 2022, entregado a la trabajadora el 20 de octubre de 2022, le comunica que el Departamento de Recursos Humanos había procedido a realizar transferencia en fecha 19 de octubre de 2022 al número de cuenta en el que habitualmente recibía su nómina un importe de 1519,63€ netos correspondientes a la liquidación final de haberes con motivo de la finalización de su relación laboral.

Y, es cierto que la trabajadora no se comunica con la empresa por correo electrónico hasta el día 19 de octubre para dar una explicación de su ausencia, sin que proceda entrar a valorar si justifica o no la ausencia tal manifestación y pregunta ¿Cuándo os iría bien que me reincorporara?, por lo que, ante tales circunstancias, la inasistencia al trabajo durante los días indicados en las comunicaciones remitidas por la empresa, no es suficiente para presumir la voluntad de no continuar la relación laboral, sin perjuicio de que la ausencia no justificada del puesto de trabajo durante tales días pudiera haber sido objeto de un despido disciplinario al que podía haber acudido la empresa en lugar de presuponer que se encontraba ante una baja voluntaria de la trabajadora a la cual como he indicado, da de baja de la TGSS el mismo día en el que recibe la comunicación remitida por la empresa en la que le informaba que en caso de que transcurriese el plazo que le concedían sin que justificase debidamente las ausencias y sin reincorporarse a su puesto de trabajo tramitaría su baja voluntaria en la empresa. Atendiendo a tales circunstancias y siendo la empresa conocedora de la situación personal de la trabajadora tras el permiso por la operación de su padre, considero que no es posible reconocer una manifestación clara y terminante por parte de la demandante que demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato de trabajo como exige la jurisprudencia antes invocada.

En consecuencia, la decisión extintiva de la empresa que el 17 de octubre de 2022 dio de baja a la trabajadora de la TGSS, dando de este modo por finalizada la relación laboral debe reputarse como un despido y,al no haberse cumplido los correspondientes requisitos formales debe considerarse improcedente pues, en la extinción se ha incumplido lo dispuesto en el artículo 55 del ET, y por ello, debe declarase la improcedencia de la decisión extintiva con las consecuencias previstas en los artículos 110 de la LRJS y 56 del ET y, sin que quepa atender a la petición de declarar su nulidad que de forma genérica realiza la actora en el suplico de su demanda pues, no puede olvidarse que el artículo 55 del ET prevé la nulidad del despido para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador, extremos cuya concurrencia en el presente supuesto no han sido ni invocados en el escrito de demanda ni acreditados con la prueba practicada. Y, los despidos que carezcan de causa deben reputarse como improcedentes pues, "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajoy la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidaddel despido - concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia"del despido, y no la de nulidaddel mismo".

CUARTO.-Señala el art. 56 del ET que "1.Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3.En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Respecto de las circunstancias laborales de la parte actora ha de estarse a las señaladas en el hecho probado primero.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 26 de junio de 2015 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral, esto es, el 17 de octubre de 2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 88 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 9.332,34€. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

Todo ello con abono de salarios de tramitación por importe de 38,56€brutos diarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución únicamente en el supuesto de que la empresa opte por la readmisión expresa o tácita de la parte demandante.

QUINTO.-De acuerdo con lo previsto en el art. 33 ET procede absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial.

SEXTO.-Contra la presente sentencia de acuerdo con el artículo 191 de la LRJS cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,