Sentencia Social 409/2024 Juzgado de lo Social de Gijón nº 4, Rec. 550/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Se ejercita por el trabajador demanda por la modalidad de modificación sustancial de condiciones de trabajo de naturaleza individual, que se reputa nula, al que se ha acumulado la acción de tutela por vulneración de los derechos fundamentales y de resarcimiento de los daños producidos.

El art. 41 ET establece que "tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afectan a las siguientes materias: a) jornada de trabajo, b) horario y distribución del tiempo de trabajo, c) régimen de trabajo a turnos d) sistema de remuneración y cuantía salarial, e) sistema de trabajo y rendimiento, f) funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta ley ". La modificación sustancial de las condiciones de trabajo puede afectar a las materias mencionadas anteriormente, pero también a otras, siendo el listado, meramente enunciativo y no exhaustivo. Y aun cuando no todas las modificaciones que incidan en las materias señaladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores han de ser necesariamente sustanciales, en el presente caso, en el que afecta notablemente a la retribución del trabajador con carácter permanente, es claro que tiene aquella condición, que también le atribuye la empleadora.

El citado art. 41 del ET de los trabajadores señala que "la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa". Por su parte, el apartado tercero del citado artículo que "la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad".

Ciertamente, no existe una exigencia expresa de que la comunicación contenga la causa o de los hechos que motivan de la decisión, pero es indudable que la comunicación empresarial deben consignarse las circunstancias que justifican la medida empresarial, pues es evidente que en otro caso se estaría limitando el derecho de defensa del trabajador, que difícilmente podría fundamentar su demanda si no conoce las razones que llevaron a la empresa adoptar la medida. Por tanto, el empresario debe integrar en la comunicación de la decisión de realizar una modificación sustancial de condiciones de trabajo, los motivos y las causas, y aportar la justificación necesaria para ello, pues de otra manera se incumpliría lo prevenido en los números 3 y 1 del meritado artículo 41 ET. Y para ello no es suficiente la invocación genérica de la causa, sin concretarla en determinados hechos, pues ello produciría la indefensión del trabajador, dejando a la voluntad unilateral del empresario la configuración de la ejecución del contrato, de las condiciones del mismo y de la prestación real y efectiva del trabajo por cuenta ajena. Difícilmente puede realizarse una valoración de aquello que no se alega, y no es el acto del juicio el idóneo para que la empresa exponga sus motivos, so pena de generar verdaderas situaciones de indefensión.

Desde la citada perspectiva la enunciada en la comunicación adolece de aquella vaguedad, pues se limita a señalar que busca "adaptar y organizar la plantilla actualmente disponible a las necesidades y demandas de nuestros principales clientes, en especial ArcelorMittal y debido a la necesidad con contar con un perfil profesional como el suyo en la instalación de fragmentado y reciclaje de chatarra de aluminio", lo que no permite saber si se trata de un aumento o disminución de pedidos, de una modificación de la organización de la empresa o cualquier otro motivo, pues cualesquiera que se pueda imaginar tendría cabida en aquel enunciado.

En todo caso, aquel defecto formal pierde importancia, pues al margen de que en el acto de juicio tampoco se identifica cuál puede ser la causa motivadora de la medida, pero tampoco se ha probado la justificación de un cambio organizativo de la empresa que lo exija, o la concurrencia de razones técnicas o la alteración de los medios o instrumentos de producción, lo que lleva, en suma, a la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Se estima la demanda no solamente porque la anterior consideración conduce a considerar injustificada la medida, sino porque constituye una vulneración del derecho fundamental invocado por el trabajador. No puede considerarse que afecte la decisión al derecho fundamental a la libertad sindical pues, pese a los esfuerzos de la parte actora, no se ha justificado que la empresa tuviera conocimiento de la actividad sindical del actor, su afiliación o que promovía las elecciones para elegir representante de los trabajadores, menos que fuera a participar en dicho proceso, cuyo inicio se produjo días después de la notificación de la decisión.

En sentido contrario, sí debe aceptarse que la medida comunicada es discriminatoria. El apartado octavo del art. 138 LRJS establece: "Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108". Igualmente el art. 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación declara la nulidad de todos los actos de discriminación de alguna de las causas recogidas en el artículo 2 de la citada ley, esto es, que "nadie podrá ser discriminado por razón de (...) enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Así pues, si bien la situación de incapacidad temporal del trabajador, presente o inmediatamente anterior a la decisión adoptada, no determina la nulidad de la medida, la situación de enfermedad aparece ahora protegida en la forma indicada, de forma que en la medida que implique una discriminación por la enfermedad será nulo.

Y a este respecto la regla sobre la carga probatoria no se corresponde con la afirmada por la representación de la empresa en el juicio, sino que, por el contrario, corresponde al trabajador la aportación de un indicio de que la medida tiene como motivo la situación de enfermedad o baja médica. Y ello lleva en el caso a analizar, en primer lugar, si existe un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto ( STC 90/1997, 74/1998, 87/1998). Concreción de tal criterio jurisprudencial son los artículos 96 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación, a lo que se une respecto de la situación de discriminación por razón de enfermedad el 30.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio. Y en este caso no solamente consta que el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal en los períodos indicados en la demanda, sino también que está aquejado de una enfermedad cardiaca grave, que motivó que la empresa le modificara su puesto de trabajo al reincorporarse en abril de 2022. Pero también consta por la testifical del jefe de administración de la empresa que declaró a instancias de la demandada que la enfermedad del trabajador estuvo presente en la decisión adoptada, de forma singular con el actor, pues indicó en términos igualmente vagos que buscaba mejorar sus condiciones de trabajo por la enfermedad que presentaba. Y si tal finalidad y objetivo no se acredita, sí el móvil o, al menos, el indicio de que la discapacidad física del trabajador motivada por la grave enfermedad determinó a la empresa la adopción de la medida.

Y a partir del presupuesto antes indicado debe decirse que la demandada no ha probado la decisión impugnada, no ya que fuera justificada, sino que obedeciera a un móvil distinto del discriminatorio al que apunta el indicio, a cuyo respecto no consta prueba alguna, pues de la declaración del testigo no se deduce cuál pudiera ser, menos una debida prueba de la misma. Y todo ello comporta la sanción de la nulidad, al no probarse un móvil distinto y no discriminatorio y en relación con la exigencia derivada del 179.3 LRJS, la STS de 14 de noviembre de 2023 razona:

"2.- Los arts. 179.3 y 183.1 y 2 de la LRJS establecen:

"Art. 179.3. La demanda [...] deberá expresar con claridad [...] la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador."

"Art. 183.1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

3.- La sentencia del TC 247/2006, de 24 julio, estimó el recurso de amparo contra la sentencia del TS de 21 de julio de 2003, recurso 4409/2002. El TS había denegado la indemnización de daños morales por vulneración de derechos fundamentales porque consideraba que "en este caso no hay dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar; ni en la demanda, ni en el acto del juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre dicho extremo".

El TC explicó que la demanda había aportado al proceso las bases y elementos necesarios para acreditar y valorar los daños cuya indemnización reclamaba. Para ello utilizó "un criterio de referencia que estimó adecuado a tal efecto, cual era el relativo a las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la Ley de infracciones y sanciones en el orden social."

El TC estimó el amparo porque el actor no había solicitado el reconocimiento automático de una indemnización por vulneración del derecho de libertad sindical sino que trató de justificar su procedencia utilizando como criterio de referencia las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la LISOS.

4.- El TS ha precisado que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no supone "una aplicación sistemática y directa de la misma" sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" [ sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023, de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021), entre otras].

5.- La sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015), explica que ha habido una evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales:

a) Primera posición: concesión automática de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Las sentencias del TS de 9 de junio de 1993, recurso 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, recurso 1319/1994, argumentaron que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

b) Segunda posición: exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena.

Las sentencias del TS de 22 de julio de 1996, recurso 7880/1995; 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011; y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012; consideraron que el demandante debía aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustentasen su concreta petición indemnizatoria: acreditada la violación del derecho, no era automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisaba de la alegación de elementos objetivos, aunque fueran mínimos, en los que se basaba el cálculo.

c) Tercera posición: criterio aperturista. En ella se subraya la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( sentencias del TS de 21 de septiembre de 2009, recurso 2738/2008 y 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011).

6.- La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021].

7.- Reiterados pronunciamientos de este Tribunal sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)]".

En atención a lo expuesto, debe ponderarse en la fijación del daño actual, la gravedad de la conducta de la empresa y estimamos correcta su establecimiento con referencia a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en concreto el 40.1.c) que establece para tales una sanción en su grado mínimo entre 7.501€ y 30.000 € para las infracciones muy graves, optando por el grado mínimo conforme con el artículo 39 de la misma norma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.