Sentencia Social 221/2024 Juzgado de lo Social de Gijón nº 4, Rec. 85/2024 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.-La trabajadora solicita la adaptación de jornada sobre la base del régimen de visitas y custodia de su hija menor en virtud de sentencia del año 2019 .

La empresa ase opone; entiende primero que el derecho no es ilimitado y no puede hacerse uso de manera indiscriminada. La adaptación que venía disfrutando era consecuencia de la situación de custodia compartida y no ha existido ningún cambio de circunstancias que justifique la petición. En todo caso, considera que resulta inviable para el funcionamiento del establecimiento al ser necesarias dos cajeros en cada uno de los turnos y la imposibilidad de dejar a uno solo en las mañanas precisamente del sábado.

SEGUNDO.-Asiste razón a la empresa al considerar que si bien la trabajadora tiene derechos a solicitar adaptación del horario laboral y jornada a consecuencia de sus necesidad familiares, no es un derecho constante e ilimitado si no que debe venir causado por necesidades que el trabajador perciba como insalvables de manera que la misma circunstancia no puede ser el fundamento de ilimitadas adaptaciones y reducciones. Nos encontramos ante una única circunstancia, la custodita y el régimen de visitas establecido en una sentencia que data ya de 2019 y que expresamente tuvo en cuenta los turnos de la madres; obsérvese como alude a que los turnos de sábado tarde se harán coincidir con el día de visita del padre.

Traigamos aquí la sentencia dictad por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas que aborda esta cuestión, la de 12 de septiembre d e2022.Dice ésta lo que sigue:

"El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto nos interesa, dispone lo siguiente:

" .Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión..."

QUINTO.- En el intento de fijar criterio y proporcionar seguridad jurídica en la materia, en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2022, rec 1813/2021 analizábamos la naturaleza del derecho reconocido en el actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores y dijimos que se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.

Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable. Información que se ha de extender no solo a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro progenitor en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021.

Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las " dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.

No nos detuvimos en el examen de la naturaleza, límites y forma de ejercicio del derecho, sino que hemos analizado supuestos en los que se pretendía la modificación de una jornada ya adaptada. En nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 (rec 1228/2021) afirmamos la existencia de todo un abanico de fórmulas posibles, y que la opción por una de ellas no descarta la virtualidad conciliatoria de las no elegidas y/o no adoptadas. Nos planteamos si en un supuesto como el sometido a consideración, en el que la persona trabajadora con jornada adaptada considera con el devenir del tiempo que erró en su propuesta porque con ella no logra la satisfacción de sus necesidades, ha de exigirse una motivación de por qué no resulta útil a su finalidad la jornada adaptada de la que venía disfrutando - en qué ha cambiado su esfera familiar -, o es factible retroceder en el tiempo para enmendar el supuesto error electivo y proponer cualquiera otra de las posibles fórmulas de inicio que ahora, con la experiencia acumulada, se considera la más ajustada al propósito conciliatorio.

Consideramos que la exigencia alegatoria y probatoria debe ser la misma que en los casos en que la nueva adaptación se interese por un cambio de circunstancias, es decir, ha de contemplar la situación existente en el momento de la solicitud, esta es la que impide conciliar y es la que debe constituir la base de la propuesta. La adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla.

La petición - propuesta y motivación - de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.

La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio.(...)

No existe motivación alguna distinta, ni alteración de la necesidad, siendo idénticas las circunstancias familiares, habiéndose sustraído de nuestro conocimiento el por qué la medida de conciliación adoptada judicialmente y que colmó las exigencias de la trabajadora ha dejado de cumplir tal objetivo, especialmente cuando ha resultado evidenciado que la necesidad ahora invocada no solo ya concurría con anterioridad al inicial reconocimiento sino que carecería de la entidad suficiente para alterar de nuevo el régimen de prestación, al menos, en los términos pretendidos por la actora y que han obtenido favorable acogida en la sentencia de instancia.

Ninguna duda debe existir sobre la necesidad de tutelar los derechos de conciliación partiendo de su carácter limitado y condicionado, así como sobre la necesidad de integrar tales derechos desde una perspectiva de género y de protección a la infancia, como reiteradamente venimos realizando. Pero lo que no es posible es atender peticiones que carecen de la mínima justificación, razonamiento o motivación, limitándose a la invocación del presupuesto objetivo de la existencia de un/a menor, en el intento de transformar el derecho de conciliación en un derecho absoluto; como tampoco habría de encontrar amparo en esta Sala el ejercicio caprichoso o abusivo de un derecho, aún cuando se reconozca su carácter condicionado o limitado. Ni la perspectiva de género resulta aplicable en todo caso, so riesgo de banalizar su recurso, ni transforma, por extensión, la naturaleza limitada de un derecho al margen de lo previsto expresamente por el legislador".

Aquí sucede algo idéntico. No existe acreditación de un cambio de circunstancias que hagan sustento en la nueva modificación solicitada, la razón por la que la ya disfrutada resulta ahora insuficiente cuando las necesidades y situación fáctica de la menor y su cuidado se nos presentan idénticas; la solicitante debe asumir las consecuencias de la primera de las modificaciones y adaptaciones sin que concurra razón ahora que altere las razones iniciales.

Procede desestimación.