Sentencia Social 270/2024 Juzgado de lo Social de Vigo nº 5, Rec. 82/2023 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.-El trabajador demandante, ante la nula predisposición de la empresa para la que trabajaba a dispensarle el horario reducido por él especificado, formula la demanda rectora de este procedimiento a sustanciar por los trámites previstos en el artículo 139 de la LRJS, insistiendo en su derecho a concretar su jornada reducida en turno fijo de mañana que es el que mejor se adecuaba a las atenciones de su hija menor de edad y a ser resarcido en la suma de 3.750 euros por los daños y perjuicios inferidos con fundamento en el artículo 7.5 de la LISOS.

La mercantil demandada, en primer término, suscita la excepción de falta de acción por carencia sobrevenida de objeto en la medida que el actor en el momento presente está completamente desvinculado de la empresa tras causar baja por despido disciplinario llevado a efecto en el mes de abril del pasado año. Subsidiariamente, explica que su oposición radicaba, no en el derecho a rebajar la jornada a 35 horas a la semana, sino en el esquema horario trazado por contraparte, que perseguía convertir su jornada a turnos rotativos en un turno fijo de mañana, y agregando que el sistema de turnicidad es el que mejor responde al modelo productivo instaurado en la fábrica adaptado a las necesidades de su cliente.

SEGUNDO.-Perfilado en los anteriores términos el objeto de la presente controversia, el artículo 37.6 del ET dispone que "quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella", añadiendo más abajo que "las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación."

Por su parte, el apartado séptimo dispone que "la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social."

A partir de esa norma en asuntos donde se debatía la viabilidad de pasar de un horario a turnos a un horario fijo, este juzgador, a la luz del criterio adoptado por el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia en Sentencias de fecha 12 de abril de 2013, 27 de junio de 2017, 20 de noviembre de 2017, 9 de febrero de 2018, 19 de noviembre de 2018, 28 de mayo de 2019 y 17 de enero de 2020 concluía que tal petición se enmarcaba dentro del supuesto de hecho enunciado en la norma "incluso cuando tal reducción de jornada y concreción interesada comporte una modificación en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios han de ponderarse las circunstancias concurrentes en los términos antes expuestos, esto es, desde una perspectiva constitucional, y valorando, en especial, la afectación de los arts. 14 y 39 CE, a los efectos de resolver el litigio y las dudas interpretativas que puedan plantearse respecto de los preceptos legales o convencionales a aplicar", y matizando que "no debe de confundirse la " jornada ordinaria", a la que hacen referencia el art. 37.6, actual art. 37.7 ET en el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 con el horario y distribución del tiempo de trabajo o el régimen de trabajo a turnos. Conceptos todos ellos que el Estatuto de los Trabajadores emplea de manera diferenciada, por ejemplo, en el art. 41.1 a), b) y c)".

Sin embargo, tal postura debe ser rectificada una vez que el Tribunal Supremo en la Sentencia invocada por la parte demandada de fecha 21 de noviembre de 2023, ha desechado que tengan encaje en la dicción del artículo 37.7 del ET solicitudes de concreción horaria para prestar servicios solo en turno de mañana cuando la jornada habitual era en turnos alternos de mañana y tarde, al encerrar esa medida una modificación sustancial de la jornada.

Tal perspectiva la basa la Sala IV en que "ninguno de los dos artículos transcritos ofrece duda interpretativa alguna. La aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en las leyes (Código Civil, Ley Orgánica de Igualdad) conduce a una misma exégesis según la que el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años -tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio, Rec. 170/2016 ; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018 );el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros. Consecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015 )lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007 ),ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007 ).El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo. La actora no ejercitó la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET ;adaptación en la que, con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016 );la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007 );o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015 ).3.- Desde otra perspectiva, reiterando que no existe denuncia sobre vulneración de ningún derecho fundamental y que el litigio se ha mantenido en los términos de la estricta interpretación y aplicación de la legislación ordinaria, la negativa de la empresa a aceptar la reducción de jornada con cambio del sistema de trabajo a turnos no aparece como desprovista de fundamento o razón, ni tampoco que constituya fraude o abuso de derecho. Al contrario, consta en los hechos probados que la demandada arguye razones organizativas y productivas conectadas con el hecho de que la aceptación de la pretensión implicaría una descompensación de personal. Al respecto, resulta dato incontrovertido que el centro de trabajo tiene un horario de apertura de 9 a 22 horas y una plantilla de 89 trabajadores, de los cuales 15 están en reducción de jornada por guarda legal y dos de ellos en turno de mañana por estar destinados en administración y una tercera persona por víctima de violencia de género y todos los demás hacen turnos rotatorios de mañana y tarde. La trabajadora es vendedora en la sección de electro, en donde se constata mayor trabajo por la tarde por el cierre de la caja, aunque las ventas están equilibradas entre la mañana y la tarde. En la sección hay tres trabajadores por la mañana y tres por la tarde y también hay dos trabajadores con reducción de jornada en turnos alternativos de mañana y tarde. No puede entenderse, por tanto, que la negativa empresarial pueda ser tachada de irrazonable. CUARTO.- 1.-La conclusión aquí alcanzada es, además, acorde a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su STJUE de 18 de Septiembre de 2019 (Asunto C-366/18 )consideró que no vulneraba el derecho comunitario la normativa española que exige que la reducción de jornada se efectúe "dentro de la jornada ordinaria" sin que pueda exigirse, salvo mutuo acuerdo, la conversión de la jornada partida en continuada o el cambio de horario o el de turno de trabajo pasando de un sistema de trabajo a turnos a un turno fijo, señalando expresamente que ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental contienen disposición alguna que permita obligar a los Estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos. El TJUE establece que la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una normativa nacional que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo."

En el presente caso, si examinamos el suplico de la demanda, queda claro que se está ejercitando una petición de reducción de jornada del artículo 37.6 del ET, no de adaptación del artículo 34.8 del mismo cuerpo legal, al postular una disminución de su jornada acorde a su propósito de pasar de realizar 35 horas a la semana en lugar de las 40 horas que tenía contratadas.

Y dicha petición la había canalizado a través de una demanda registrada el día 19 de enero de 2023, cuando todavía el vínculo laboral estaba vivo, lo que significa que el actor gozaba de acción en el momento inicial de la litispendencia para instar esa solicitud de adaptación/reducción de jornada.

Y por más que por razones sobrevenidas esa solicitud sería materialmente inejecutable a consecuencia del despido practicado por la empresa en el mes de febrero del pasado año, ello no obsta que pueda valorarse si la respuesta parcialmente denegatoria dada por la compañía en el mes de diciembre de 2023 comportó una vulneración de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral susceptible de ser resarcida por la vía de indemnización de daños y perjuicios hasta la fecha del despido, que es una acción complementaria acumulada a la principal y en la que subsiste un interés legítimo para obtener un pronunciamiento en tal sentido.

Partiendo de estas consideraciones y de la exégesis de ese artículo 37 del ET, que ha hecho el Tribunal Supremo en la Sentencia transcrita ut supra, no procede acoger la petición de reducción de jornada habida cuenta que esa transformación de su dinámica horaria pasando de atender un régimen de trabajo a turnos a esa operativa concentrada en turno de mañana que reivindica el demandante adolece de sustrato normativo al desviarse de esa locución de "jornada ordinaria" en la que debería insertarse la concreción horaria del demandante.

A la par, aun confiriendo el tratamiento de adaptación de jornada a esa petición de reducción de cinco horas semanales con adscripción exclusiva al turno de mañana, hemos de tener presente que el art. 34.8 ET no concede a las personas trabajadoras un derecho cerrado, sino uno abierto, que dependerá de la opción que haya decidido el trabajador, debiendo dicha adaptación ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora; es decir, que la norma establece un triple presupuesto adaptativo: 1) la persona trabajadora debe acreditar las necesidades de adaptación; 2) estas necesidades deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la solicitud de adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por lo que se refiere al primero de los presupuestos legales, ninguna duda cabe al respecto, habida cuenta la literalidad del precepto, que se refiere a las "necesidades" de la persona trabajadora, y al hecho de que la misma podrá "solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique", de lo que infiere que uno de los requisitos de la adaptación es que la persona trabajadora justifique una necesidad derivada de sus circunstancias familiares y laborales, debiendo a tales efectos justificar esas necesidades de adaptación, razonando el porqué de las mismas ("adaptaciones ... razonables"), indicando en la solicitud de adaptación (bien verbal, bien por escrito) el porqué de la necesidad de adaptación, las circunstancias que la justifican, el periodo de adaptación que considere oportuno y la forma de adaptación (modificación de jornada, horario, forma de la prestación de trabajo, etc.)."

Analizando el significado del término o vocablo "necesidades", deduce dicha Sentencia que la norma no da por supuesto el hecho de la conciliación simplemente por tener un hijo menor de 12 años, sin que quepa confundirlo con "el deseo de todo progenitor de pasar el mayor tiempo con sus hijos, lo cual resulta loable, pero si se atendiera a ello con apoyo en el art. 34.8 ET resultaría que las empresas vendrían obligadas a adaptar su jornada laboral al horario escolar de los hijos de sus empleados sin excepción", concluyendo, pues que "la interpretación armónica de ambos preceptos no admite en ningún caso una vía exegética que permita (con base en lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 34.8) entender el derecho a la adaptación para menores de doce años como incondicionado y en términos absolutos, tal y como sucede con el art. 37.6 ET (admitiendo además el art. 37.7 que "la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada,previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornadaordinaria"), ya que si fuera así, y habida cuenta la amplitud del alcance objetivo del art. 34.8, el trabajador se decantaría en la mayoría de las ocasiones por la aplicación de este último precepto",

Sentado lo anterior, en primer lugar habría que poner de relieve que la parte demandada da cumplida respuesta a la petición del actor, explicando de forma suficiente los motivos por los cuales no le resulta factible acceder a esa reducción de jornada en esa banda de 06:00 a 13:00 horas, sin que a la vista de esa respuesta quepa reprochar a la empresa una falta de vocación negociadora, que debe ser recíprocamente exigida a ambas partes y no solo a la empleadora, una vez que se observa que el actor tampoco ha estado dispuesto a variar ni un ápice su postura.

Además, llamando la atención que las necesidades del trabajador han de ser proporcionadas en conexión con el eficiente funcionamiento del proceso productivo, en este caso, podemos presumir oportuna esa alternativa presencia física del actor tendente a salvaguardar un adecuado equilibrio del número de operarios disponibles en cada turno, aparte que no queda acreditado que la mujer pensionista del actor, aun cuando tenga certificado un grado de discapacidad desde un punto de vista estrictamente médico del 42 %, no esté en condiciones de hacerse cargo de su hija en las semanas de tarde que hubiesen correspondido trabajar al demandante.

Finalmente, habría que comentar que, no hallándonos en sede de derechos fundamentales, no se presume la existencia de eventuales daños y perjuicios de índole material o moral, sino que su efectiva causación debería ser probada por el interesado sin bastar la socorrida remisión a la LISOS como guía auxiliar cuya aplicación, según doctrina jurisprudencial, puede servir de baremo en supuestos de violaciones de derechos fundamentales, pero no de estricta legalidad ordinaria, como acontece en este caso, en que la parte actora en su escrito aclaratorio de 9 de mayo de 2023 ha manifestado que no está ejercitando ninguna clase de acción de tutela de derechos fundamentales.

TERCERO.-Atendida la materia dirimida, contra esta resolución no cabe interponer recurso de suplicación, deviniendo firme de conformidad con los artículos 139 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,