PRIMERO.-FRIOBURGOS S.A. (C.I.F. A09003484), es una sociedad mercantil propiedad al 100% de INCARSA y titular de centro de trabajo sito en C/ Alcalde Martín Cobos s/n (polígono Villayuda-Burgos), en que cuenta con un almacén central (con instalaciones frigoríficas y refrigeradas para el almacenamiento, conservación y congelación de carne, dotado de oficinas anexas), y un edificio independiente en el que dispone de matadero (en desuso) y de una sala de despiece y deshuesado con las correspondientes instalaciones anexas (vestuarios, comedor, aseos, muelle de carga y descarga...), dotada de los necesarios equipos de trabajo y permisos, licencias y autorizaciones administrativas legalmente exigibles para desarrollar la indicada actividad. Tanto antes como después de la puesta en marcha del almacén congelador ubicado en el centro de CARNES SELECTAS 2000 S.AU. en C/ Condado de Treviño n o 73 (Polígono Villalonquéjar) FRÍOBURGOS S.A. ha venido prestando servicios logísticos y de almacenamiento de producto para CARNES SELECTAS 2000 S.A.U. y, en general, el GRUPO CAMPOFRÍO. Así, en febrero de 2016, CARNES SELECTAS 2000 S.A.U. Y FRIO BURGOS S.A. concertaron contrato (documentado el 17/02/2016 y que continuaba vigente a la fecha de las comprobaciones de la Inspección) cuyo objeto es la prestación por parte de FRÍO BURGOS S.A. de servicios de despiece y deshuese de piezas cárnicas, servicios que se prestan en la sala de despiece e instalaciones anteriormente referidas.
SEGUNDO.-SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA concertó con FRÍO BURGOS S.A. contrato de prestación de servicios (formalizado el 01/02/2016) para la realización de las tareas de deshuesado y despiezado (objeto a su vez del contrato reseñado entre CARNES SELECTAS 2000 S.A.U. y FRÍOBURGOS S.A.) en la sala e instalaciones de esta última. El citado contrato (acontecimiento 138) permaneció vigente hasta 31/01/2018, fecha en que se rescindió el mismo por la propia cooperativa tras preaviso de 15/01/2018. Con carácter previo a la rescisión indicada - en orden de servicio n o NUM000 y en el marco de actuaciones inspectoras efectuadas a nivel nacional respecto a SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA - se efectuaron, por parte de la Dirección Especial de Inspección de la Seguridad Social, actuaciones comprobatorias respecto a FRIOBURGOS S.A. y SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA y el centro de trabajo referido (sala de despiece y deshuese e instalaciones anexas) - consistentes en visita de inspección de 10/11/2017, entrevistas sostenidas y examen de documentación aportada en relación con requerimientos practicados al efecto... etc. - a raíz de las que posteriormente se procedió a tramitar por parte de la Inspección altas de oficio y acta de liquidación por falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social respecto a la totalidad de los socios de la cooperativa que permanecieron adscritos a la citada contrata durante toda la vigencia de la misma, al considerarse que SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA utilizaba en fraude de ley la fórmula cooperativa y que la prestación de servicios desarrollada por sus socios en el centro indicado debía entenderse efectuada para FRÍOBURGOS S.A. con los caracteres propios de la relación laboral. El 27/09/18, en el seno de dichas actuaciones, se emite informe por la Inspectora de Trabajo en el que considera que, resultaría de aplicación la solicitud formulada por la empresa relativa a la formalización de demanda de oficio ante la Jurisdicción social de conformidad con el art. 148.d) de la Ley 36/2011, que, de formalizarse, determinaría la suspensión del procedimiento liquidatorio hasta la fecha en la que se dicte sentencia firme.
TERCERO.-El 30/01/18 se levanta Acta de la sesión constitutiva del proyecto en el seno de SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO EMPRESARIAL S.COOP. AND. en los términos que constan en el acontecimiento 112 del expediente digital, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, acordándose como base salarial para todos los trabajadores del proyecto, la de 1.000 euros mensuales y acordándose como denominación la de "proyecto Mâcelaru".
CUARTO.-El 30/01/18 se celebra contrato para la prestación de servicios de despiece y deshuese de piezas cárnicas entre la mercantil FRÍOBURGOS S.A.U. (cliente) y SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO EMPRESARIAL S.COOP. AND.(proveedor), en cuya virtud esta última se compromete a la prestación, con sus propios medios materiales, técnicos y humanos, y en las instalaciones del cliente, de las tareas de despiece y deshuese de piezas cárnicas suministradas por el cliente, con arreglo a las especificaciones de cantidad, calidad y plazos que en cada momento este fije, y a cambio de una contraprestación siempre y cuando se cumplan los estándares de calidad y rendimiento establecidos por el cliente en el anexo IV del contrato tomando como base para el cálculo del precio los kilos de producto terminado sin envasar. El contrato consta unido a los autos en el acontecimiento 139 del expediente digital y su contenido se da aquí por reproducido.
QUINTO.-El 31/01/18 se rescindió la contrata entre FRIOBURGOS S.A. y SERVICARNE, tras causar su baja voluntaria en esta última todos los socios adscritos a dicha contrata, quienes solicitaron su baja en el RETA.
SEXTO.-El 5/03/18 Dª. Guillerma, del departamento de Calidad de FRIOBURGOS S.A.U., remite un correo electrónico a la Inspección de Trabajo de Burgos en el que afirma que "a continuación se adjunta la documentación requerida en la visita del pasado 26 de febrero a la empresa Frioburgos S.A.U.". Señalando en él que en un primer email adjunta la documentación relacionada con la empresa SERVICARNE, y en un segundo email la relacionada con GRUPO SMART. El 6/03/23 el inspector contestó a la empresa recordando que había solicitado también "la contrata con la empresa que actualmente ejecuta los trabajos que anteriormente asumía Servicarne S.Coop C.L." y en todo caso, "el contrato mercantil que dé soporte actualmente a la prestación de servicios que se desarrolla en el centro visitado".El 8/03/18 Dª. Guillerma contestó remitiendo nueva documentación de la que el Inspector acusó recibo el 12/03/18.
SÉPTIMO.-Todos los socios que formaron parte del proyecto Mâcelaru, desarrollado por SMART GDA, constituido el 30/01/2018 y cuyo objeto, como ya se ha indicado, es la prestación de los servicios de despiece y deshuesado objeto del contrato de prestación de servicios concertado en la misma fecha por SMART GDA Y FRÍO BURGOS S.A.- pasaron a prestar los servicios objeto del citado contrato el 1/02/2018 y sin solución de continuidad tras su cese en Servicarne y la extinción del contrato de prestación de servicios de ésta con FRÍO BURGOS S.A. (31/01/2018), si bien sólo una parte de los mismos (relacionados en el Acta de infracción) se incorporaron formalmente como socios a SMART GDA en el momento de inicio de vigencia del contrato SMART GDA-FRÍO BURGOS S.A (1/02/2018) y de su prestación de servicios al amparo del mismo, haciéndolo los restantes (también relacionados en el acta) a través de la integrante del GRUPO COOPERATIVO SMART: AURA ETT (cooperativa perteneciente al grupo y autorizada como empresa de trabajo temporal) en calidad de socios temporales de ésta y en régimen de puesta a disposición a SMART GDA como empresa usuaria (con contrato de puesta a disposición al amparo de modalidad de obra o servicio determinado consistente en atender la puesta en funcionamiento durante 2018 del proyecto de SMART GDA para FRÍO BURGOS S.A.). Estos últimos, en los meses sucesivos (marzo, abril, mayo), fueron dándose de baja en AURA ETT y pasaron a SMART GDA como socios formales por razón de la indicada condición de socios del proyecto Mâcelaru y para efectuar idéntico trabajo al realizado en AURA ETT.
OCTAVO.-Con ocasión de su cese en AURA ETT (y previamente a su incorporación a SMART GDA), siete de los once socios del proyecto Mâcelaru que se incorporaron al mismo a través de AURA ETT, presentaron ante el Servicio Público de Empleo - tras la emisión por parte de AURA ETT de certificado de empresa en orden a acreditar su situación legal de desempleo por extinción del vínculo societario con la misma - solicitud de reanudación de prestaciones por desempleo que tenían suspendidas y que fueron generadas durante relación laboral previa a la relación cooperativa que mantuvieron con SERVICARNE.
NOVENO.-Tras la solicitud de reanudación de prestaciones por desempleo y previamente a su alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de SMART GDA y su incorporación formal a la misma, seis de los siete socios del proyecto Mâcelaru procedieron a solicitar el pago único de prestaciones por desempleo en orden a la realización de la inversión necesaria para su incorporación a SMART GDA merced a la realización de la aportación de capital correspondiente.
DÉCIMO.-A efectos de justificar la inversión necesaria para la incorporación a la cooperativa, SMART GDA emitió certificado (emitido por D. Miguel Ángel, en calidad de presidente de SMART GDA) que refleja literalmente: "(...) Que la aportación obligatoria asciende a 3.000 euros que se destinará, al igual que cualquier aportación voluntaria que pueda concurrir y que será aceptada, a integrar el capital social de la cooperativa en consonancia con lo dispuesto en los artículos 55 y 56 de la Ley 14/2011 de 23 de diciembre y 42 de los Estatutos Sociales"e indica igualmente que SMART GDA ha aceptado la incorporación del solicitante como socio de pleno derecho y sin que concurra periodo de prueba. Si bien, la aportación obligatoria para incorporarse como socio a SMART GDA de conformidad con los Estatutos de la misma y la información facilitada a la Inspección era de 150 euros, que se empezaban a abonar por el socio una vez transcurrido el periodo de prueba establecido por la cooperativa (seis meses), aplazamiento que la representación de SMART GDA expresó fundada en sus estatutos y en la vigente normativa sobre cooperativas andaluzas.
UNDÉCIMO.-Tramitadas las indicadas solicitudes de pago único por el Servicio Público de Empleo, fueron resueltas favorablemente en el caso de tres de ellas, procediéndose al abono a los mismos - en concepto de pago único de prestaciones por desempleo- del importe de la aportación objeto de la certificación mencionada anteriormente (3.000 euros) y emitiéndose y notificándose a los mismos resolución al efecto en que se solicitaba a los mismos justificación de la realización de la mencionada inversión. Ninguno de los tres beneficiarios de las indicadas prestaciones en régimen de pago único justificó ante la Inspección el ingreso en la cooperativa del importe de las prestaciones por desempleo capitalizadas en concepto de aportación al capital social de la misma.
DUODÉCIMO.-Mediante escritos de 09/05/2018 (entrada en registro de la Inspección el 29/05/2018) y 11/06/2018 (entrada en registro de la Inspección el 20/06/2018) la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal en Burgos comunicó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la apreciación de hechos que estimó susceptibles de constituir infracción en materia de prestaciones por desempleo en relación con un total de seis solicitantes de pago único de prestaciones por desempleo, con base en su incorporación a SMART GDA y por razón de una presunta connivencia en la constitución de la situación legal de desempleo. Por tal motivo la Jefatura de Inspección ordenó la práctica de actuaciones, y así, tras el examen de la información y documentación facilitada por el Servicio Público de Empleo y los antecedentes obrantes en los archivos de la Inspección y TGSS:
- Se efectuó, con fecha 7/06/18, una visita de Inspección al centro de trabajo sito en las instalaciones de la empresa FRIOBURGOS S.A. (Calle Alcalde Martín Cobos s/n de Burgos) efectuándose requerimiento a la misma para la aportación de documentación.
- El 15/06/18 SERVICARNE aporta vía correo electrónico diversa documentación y el 18/06/18 SMART GDA y AURA ETT comparecen ante la Inspección y aportan parte de la documentación, siendo requeridas para la aportación de la omitida.
- Mediante correo electrónico de 21/06/18 se reiteró a ambas requerimiento de comparecencia y se fijó como nueva fecha el 4/07/18.
- El 20/06/18 FRIOBURGOS S.A. comparece ante la Inspección, y aporta parte de la documentación, reiterándose requerimiento, y compareciendo nuevamente el 28/06/18, fecha en la que se adjunta la documentación que faltaba (acontecimiento 22).
- El 4/07/18 SMART GDA y AURA ETT también comparecen de nuevo y aportan la documentación requerida.
- El 16/07/2018 se gira visita de Inspección al centro de trabajo de CARNES SELECTAS 2000 S.A.U.y se efectuaron nuevas citaciones ante la Inspección.
- El 25/07/18 se efectúa comparecencia por SMART GDA Y AURA ETT ante la Inspección de Trabajo con aportación de nueva documentación. A lo largo del mes de agosto y de septiembre las referidas empresas aportan documentación a la Inspección.
- El 25/07/18, 26/07/18, 1/08/18 y 8/08/18 se aporta por CARNES SELECTAS 2000 S.A.U. nueva documentación.
- El 5/11/18 se gira visita de Inspección al centro de trabajo del GRUPO COOPERATIVO SMART en Burgos.
- A lo largo de los meses de noviembre y diciembre de 2018 SMART GDA Y AURA ETT aportan documentación complementaria a la Inspección.
DECIMOTERCERO.-Finalizadas las comprobaciones oportunas, el 13/03/19 se extiende Acta de infracción nº NUM001 contra la empresa FRÍOBURGOS S.A. El acta consta unida a los autos en el acontecimiento 18 del expediente digital que se da íntegramente por reproducido y en la que el Inspector considera constatados, entre otros, los siguientes hechos relativos a los servicios de despiece y deshuesado de SMART GDA en FRIOBURGOS S.A.:
1º) El edificio y las instalaciones en que se efectúa y se ha venido efectuando desde su inicio la prestación de servicios objeto de los contratos celebrados por FRÍO BURGOS SA primero con SERVICARNE y luego con SMART GDA (sala de despiece y deshuesado, instalaciones anexas, vestuarios, comedor, aseos...) situados en C/ Alcalde Martín Cobos s/n de Burgos (Polígono Villayuda) son de propiedad y titularidad exclusiva de FRÍO BURGOS S.A., que cuenta con los permisos, licencias y autorizaciones administrativas legalmente exigibles para desarrollar la indicada actividad.
2º) La totalidad de los equipos de trabajo empleados en la ejecución de los servicios objeto de ambos contratos (cuyo objeto es atender el contrato concertado para la prestación de idénticos servicios entre FRÍO BURGOS S.A. Y CARNES SELECTAS 2000 S.A.U.) son de titularidad o han sido puestos a disposición primero de SERVICARNE y ahora de SMART GDA por FRÍO BURGOS S.A., si bien algunos de ellos han sido facilitados por CARNES SELECTAS 2000 S.A.U. a FRÍO BURGOS S.A. (por ejemplo, detector de metales que se estaba procediendo a incorporar al proceso productivo en la fecha de la visita realizada el 06/06/2018), que también se ocupa del mantenimiento de determinados equipos de trabajo en condiciones de uso adecuado.
3º) Si bien a partir del 01/02/2018 la totalidad de los servicios de despiece y deshuese objeto del contrato de prestación de servicios entre FRÍO BURGOS S.A Y CARNES SELECTAS 2000 S.A.U. referido anteriormente han pasado a ser desarrollados por personal con la condición formal de socios de SMART GDA e, inicialmente, de socios temporales de AURA E TT -que ha cedido temporalmente a personal con la condición formal de socio temporal de la misma a la titular del contrato (SMART GDA)- la totalidad de los socios de SMART GDA Y AURA ETT que el 01/02/2018 pasaron a prestar los servicios objeto del contrato lo fueron de SERVICARNE hasta el 31/01/2018, en que se rescindió el contrato entre SERVICARNE y FRÍO BURGOS S.A. por la baja voluntaria de sus socios.
4º) Tanto antes (hasta 31/01/2018) como después de la incorporación de SMART GDA a la actividad FRÍOBURGOS S.A. viene efectuando una supervisión y control constante respecto a las actividades objeto del contrato de prestación de servicios, que lleva a efecto a través de su Jefe de producción (Dª Covadonga, que prestó servicios en su momento para Europrodcom Iberian Meat S.L.U., que permanece a lo largo de toda la jornada de trabajo (ocho horas de lunes a viernes) en sala de control de la sala de despiezado y deshuesado, desde la que tiene control visual directo de las tareas de despiece y deshuesado objeto del contrato y desde donde imparte instrucciones acerca de la producción a realizar a los dos encargados de SMART GDA (D. Luis Antonio y D. Remigio), encargados que hasta el 31/01/2018 lo fueron igualmente de SERVICARNE, con la denominación de jefes de equipo.
5º) La ropa de trabajo y equipos de protección individual han sido suministrados hasta, al menos, la fecha de las comprobaciones Inspectoras por FRÍOBURGOS S.A. al personal de SMART GDA en los mismos términos que lo eran respecto al personal de SERVICARNE y si bien constan facturas relativas a los mismos conforme a los que SMART GDA se hace cargo de su coste, su sentido como demostrativo de la aportación real de medios materiales a la actividad por parte de SMART GDA se estima desvirtuado a la vista de lo que se expondrá en el apartado dedicado específicamente al contrato de prestación de servicios que da soporte a la actividad (apartado VIII), a que se remite.
El lavado y entrega de la ropa de trabajo una vez lavada a los socios de la cooperativa (hoy SMART GDA y antes SERVICARNE) se efectúa en los mismos términos que respecto al personal en alta como trabajadores por cuenta ajena de FRÍOBURGOS S.A.
6º) Por motivos que se expondrán en apartado dedicado específicamente (VIII) al que se remite) al contrato de prestación de servicios que da soporte a la actividad analizada, el contrato que funda la prestación de servicios se estima desnaturalizado, al no existir asunción del necesario riesgo empresarial en su ejecución.
7º) SMART GDA no cuenta con jefe o responsable global del contrato y actividades desarrolladas en el centro de Frío Burgos S.A. (denominado "proyecto Mâcelaru"), contando únicamente con dos encargados (D. Luis Antonio y D. Remigio), adscritos respectivamente a los turnos de mañana y tarde en la actividad (tal como también lo estaban cuando la actividad se realizaba a través de SERVICARNE).
8º) La organización del trabajo en el centro visitado a partir del 01/02/2018 (fecha en que se asumieron los servicios objeto del contrato por parte de SMART GDA) es idéntica a la que existía cuando la titular del contrato era SERVICARNE -dos turnos de trabajo de lunes a viernes con horario de 6 a 14 horas y de 14 a 22 horas y dos descansos de 10 y 2() minutos (08:30 y 11:30 horas) respectivamente; sendos encargados que coinciden con los que lo fueron durante la vigencia del contrato con SERVICARNE (D. Luis Antonio y D. Remigio) y que se encuentran a cargo de dos equipos de trabajadores adscritos respectivamente a turno de mañana (14 trabajadores a cargo del señor Benigno) y tarde (7 trabajadores a cargo del señor Remigio) - y está sujeta a control y supervisión constante por parte de FRÍO BURGOS S.A., que se hace efectivo a través de la presencia constante en la sala (a lo largo de toda su jornada de trabajo de la jefa de producción Dª Covadonga) y la intervención no constante pero si habitual de la responsable de calidad, medio ambiente y prevención Dª Guillerma en todo tipo de tareas relacionadas con su cargo.
Si bien con ocasión de la entrevista sostenida el encargado manifestó que sólo si se precisa la realización de actividad los sábados prestan servicios en el tiempo necesario para terminar la producción (indicando que es poco frecuente y excepcional el trabajo en sábados) a la vista de los controles de asistencia aportados, resulta frecuente el trabajo en sábados (aproximadamente un 50% de éstos), en turno de mañana (de 6 a 14 horas) y por el equipo de trabajo (catorce operarios de producción y encargado) habitual en el referido turno.
9º) Las retribuciones del personal adscrito a las actividades de despiece y deshuese (anticipos cooperativos, dada su condición formal de socios de SERVICARNE hasta 31/01/2018 y de SMART GDA Y AURA ETT desde 01/02/2018) se han venido determinando en idénticos términos tanto antes como después y, en concreto, se hace a destajo para todos ellos (en función del número de piezas procesadas) y con un complemento de carácter trimestral respecto a los dos encargados, cuyo importe aproximado es de 1000 euros pero cuyo modo de determinación se desconoce, dado que pese a haberse efectuado solicitud a la entidad no se ha justificado en modo alguno el modo de determinación de las retribuciones (más allá del reconocimiento de su cálculo a destajo y de la existencia del citado complemento), ya que el único documento escrito en relación con la materia se limita a acordar entre los partícipes del proyecto una base de cotización de 1000 euros a todas luces ilegal, dada la opción por el régimen general de la Seguridad Social, la consecuente aplicación de art. 147 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ) para la determinación de la base de cotización y el abono de cantidades en anticipo en concepto de "gastos de estudio" de carácter estrictamente retributivo a tenor de lo actuado (que se calculan por el sistema de destajo indicado) y que elevan el importe del anticipo muy por encima de los 100C euros ilegalmente acordados en asamblea del proyecto y con presencia del propio presidente de SMART GDA (que lo es también del GRUPO COOPERATIVO SMART).
10º) Si bien normalmente las retribuciones percibidas (que se determinan en integridad a destajo, tal como ya se ha indicado) exceden los mínimos del convenio colectivo que se reputa de aplicación (estatal de industrias cárnicas conforme a lo que se expone en el apartado XI, a que se remite para la categoría que se estima asimilable (oficial 1a producción con carácter general y encargado en el caso de los dos "encargados"), ello es consecuencia de las prolongadas e ilegales jornadas de trabajo realizadas (descritas en el punto siguiente), no existiendo garantía alguna de la percepción de tales mínimos (la única retribución mínima garantizada parecen ser los 1000 euros mensuales acordados como base de cotización) y situándose ocasionalmente las retribuciones por debajo de los mínimos de convenio que se reputan aplicables cuando los rendimientos alcanzados no alcanzan los mínimos requeridos (que no se han documentado)
11º) La jornada de los "socios" excede con mucho la legal y convencionalmente aplicable, siendo frecuente la realización por los mismos de turnos dobles (lo que supone la realización ocasional de jornadas diarias no inferiores a las dieciséis horas) y turnos en sábado, con vulneración de los mínimos legales y convencionales en materia de descanso entre jornadas y semanal. Así, de acuerdo con los controles de presencia aportados la jornada efectivamente realizada por los socios en el periodo objeto de comprobación (02/2018,12/2018) ha excedido respecto a la totalidad de los mismos la jornada máxima admisible, y ha traído consigo la realización de elevado número de horas extraordinarias (con casos especialmente notorios como el del encargado del turno de tarde D. Remigio). Así, a título de ejemplo, la jornada efectivamente realizada por algunos de los "socios" en el periodo indicado (once meses) ha sido, al menos, la siguiente:
a) D. Nicanor (operario producción): 1936 horas de trabajo efectivo (de las que al menos 313,5 deben ser consideradas en todo caso como extraordinarias, al exceder la jornada máxima legal y convencional admisible para el referido periodo conforme convenio colectivo de aplicación, que es de 1622,5 horas)
b) D. Jesús Carlos (operario producción: 1904 horas de trabajo efectivo (de las que al menos 281,5 deben ser consideradas en todo caso como extraordinarias.
c) D. Victorino (operario producción): 1888 horas de trabajo efectivo en el periodo computable (permaneció de baja médica del 30/10/2018 al 09/01/2019) de las que al menos 561 deben ser consideradas en todo caso como extraordinarias.
d) D. Raúl (operario producción): 1874 horas de trabajo efectivo (de las que al menos 251,5 deben ser consideradas en todo caso como extraordinarias).
e) D. Ruperto (operario producción): 1928 horas de trabajo efectivo (de las que al menos 305,5 deben ser consideradas en todo caso como extraordinarias).
f) D. Remigio (encargado turno de tarde): 2508 horas de trabajo efectivo (de las que al menos 885,5 deben ser consideradas en todo caso como extraordinarias)
12º) FRÍO BURGOS S.A. emplea en el centro de trabajo 15 trabajadores, realizando las siguientes actividades, distribuidas en secciones:
Almacén frigorífico. Que agrupa congelación y conservación.
Sala de despiece.
Oficina
13º) Los socios de SMART GDA adscritos a la actividad (como antes los de Servicarne) sólo prestan servicios en la sala de despiece e instalaciones anexas (ubicada en edificio independiente), ocupando la totalidad de los puestos y tareas de despiece y deshuesado de jamones.
14º) Los trabajadores de la plantilla de FRIO BURGOS SA efectúan las tareas de paletización, almacenaje, oficina y calidad.
15º) Ningún trabajador de la plantilla de FRIO BURGOS SA trabaja en las tareas de despiezado y deshuesado.
16º) Las relaciones directas con SMART GDA (como antes con SERVICARNE) se llevan por Dª. Guillerma como Jefa de calidad, medio ambiente y prevención de riesgos y la Jefa de producción D a Covadonga, que se encuentra de forma permanente en la sala de despiece, controla la producción efectuada por SERVICARNE e imparte instrucciones al respecto.
17º) A 07/11/2018 FRÍO BURGOS S.A. cuenta con 15 trabajadores en alta en plantilla propia y 26 de la cooperativa.
18º) FRIO BURGOS S.A. cuenta con representación legal de los trabajadores, un delegado de personal.
DECIMOCUARTO.-A raíz del conjunto de actuaciones comprobatorias, el Inspector realizó, en el acta de infracción de 13/03/19, una comparativa entre el contenido del contrato formalizado entre SMART GDA y FRIOBURGOS S.A., y la realidad constatada y referida a la ejecución del mismo, alcanzando las siguientes conclusiones:
1º) que no obstante el objeto del contrato concertado entre FRÍO BURGOS S.A y SMART GDA (la prestación por parte del PROVEEDOR por sus propios medios materiales, técnicos y humanos y en las instalaciones del CLIENTE, de las tareas de despiece y deshuese (en adelante "los servicios") de piezas cárnicas suministradas por EL CLIENTE) la totalidad de los medios materiales y técnicos y materiales precisos para la ejecución del contrato (equipos de trabajo, traspaletas...etc.) han sido facilitados y/o puestos a disposición de SMART GDA por FRÍO BURGOS S.A. (en términos que se describen en apartado VI anterior a que se remite), cobrándose además por parte de SMART GDA A FRÍO BURGOS S.A. (en las facturas relativas a los servicios objeto del contrato) los escasos medios aportados por aquélla (cuchillos, equipos de protección individual...).
2º) que el carácter propio de los medios humanos aportados a la actividad por SMART GDA (que declara también el objeto del contrato como consustancial a la prestación de servicios objeto del mismo) es meramente formal ya que el personal que se incorporó el 01/02/2018 a la prestación de los servicios objeto del contrato (fecha de inicio de vigencia del mismo) pese a su condición formal de socio del proyecto Maceralu de SMART GDA desde 30/01/2018 (en que se acordó su constitución), lo fue hasta el 31 de enero de SERVICARNE y venía prestando idénticos servicios para ésta en FRÍO BURGOS S.A. y al amparo de contrata con idéntico objeto hasta la extinción de ésta, pasando a prestar servicios en el proyecto de SMART GDA (bien como socio formal de SMART GDA, bien como socio temporal de AURA ETT) sin solución de continuidad alguna (01/02/2018) al asumir SMART GDA la prestación de servicios objeto de la contrata (debe hacerse remisión al relato efectuado en apartados V y VI del presente informe) .
3º) que no obstante lo durante acordado la vigencia en el referido del contrato Anexo indicado V del contrato y hasta al menos el 19/11/2018 los precios objeto del mismo no han sido objeto de la revisión mensual prevista en aquél.
4º) que no obstante lo acordado en el referido objeto Anexo V (que establece en exclusiva el precio de los servicios objeto del contrato por piezas deshuesadas) el precio objeto de los servicios prestados conforme al contrato y consignado en facturas se ha determinado de forma diversa a la acordada y, en concreto, incrementando los importes de los precios resultantes del Anexo V del contrato con conceptos que no aparecen reseñados en el mismo (importes de determinados gastos por medios materiales auxiliares aportados por la contrata tales como equipos de protección individual, cuchillos...) - con lo que los escasos medios aportados por la contrata son abonados por la propietaria - y, en particular, con una serie de conceptos variables que no aparecen ni previstos ni su importe concretado en el contrato suscrito, conceptos denominados "gastos extras de la línea de producción", "gestión de la actividad", "gastos extras de gestión de la actividad", cuyo modo de determinación no consta documentado (ni en contrato ni en documento aparte) pero que, en el caso del concepto denominado "gestión en la actividad", tiene, conforme facturas, importe resultante de aplicar un porcentaje del 5% a una cantidad variable cuyo modo de determinación no consta documentado (ni en contrato ni en documento aparte) y que SMART GDA sólo ha aclarado (tras solicitud formal efectuada a la misma) en documento escrito (que no consta firmado por la misma) en que indica (en forma absolutamente genérica) que "el concepto de Gestión contempla el coste de la gestión y coordinación de cada una de las dos líneas de producción existentes en el proyecto".
5º) que el referido modo de determinación de los precios de los servicios, diverso al contrato al pactado en el contrato, responde a la necesidad de dar cumplimiento a la garantía de rentabilidad mínima que respecto al contrato se establece en el apartado V en paralelo con el compromiso que SMART GDA asume de facilitar a FRÍO BURGOS S.A. toda la documentación justificativa de los gastos de la explotación, compromiso contractual que se estima va mucho más allá de lo razonable desde la perspectiva del equilibrio contractual entre dos empresas independientes.
No cabe, por tanto, a juicio de quien suscribe, sino apreciar - tras poner en relación el documento contractual con los términos en que se ha llevado a efecto el mismo por parte de SMART GDA y FRÍO BURGOS S.A. (relatados anteriormente, así como en el apartado VI a que se remite) y teniendo en cuenta, en particular:
- los términos de determinación de los precios de los servicios prestados en las facturas emitidas por SMART GDA conforme al mismo y abonadas por FRÍO BURGOS S.A. rentabilidad (a la vista de lo expresado en el Anexo V relativo a precios de los servicios conforme al que se garantiza una mínima rentabilidad al contrato, compromiso que se estima instrumentado en la práctica a través de los indicados concepto de "gestión de la actividad", "gastos extras de gestión de la actividad", "gastos extras de la línea de producción", no contemplados en absoluto en el acuerdo contractual sobre precios del contrato pero si en las facturas y con importe relevante)
- el derecho que el contrato atribuye a FRÍO BURGOS S.A. a acceder a toda la documentación justificativa de los gastos de la explotación
estimando que el contrato concertado entre SMART GDA Y FRÍO BURGOS S.A. para la prestación de los servicios de deshuesado y despiezado queda absolutamente desnaturalizado en su ejecución práctica, desapareciendo la existencia del riesgo el empresarial en la actividad de despiece y deshuese desarrollada por SMART GDA a su amparo y configurándose por tanto el contrato como una mera vestidura o apariencia formal merced a la que FRÍO BURGOS S.A. propietaria del centro de trabajo, y titular de las instalaciones, equipos de trabajo y materia prima empleada (cuyo jefe de producción presta servicios a jornada completa en la garita de control de la sala en la que se prestan los servicios objeto de la contrata) desarrolla la actividad objeto de su contrata con CARNES SELECTAS 2000 S.A.U. conservando un control absoluto sobre los términos de la misma".
DECIMOQUINTO.-Con base en los anteriores hechos, el Acta de infracción recoge las siguientes conclusiones:
"XV. CONCLUSIONES
El art 6.4 del CC establece que "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir."
Los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admiten como medio de prueba las presunciones, siempre que entre el hecho demostrado y aquel que se trata de deducir exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Según reiterada jurisprudencia, la "prueba indiciaria", debe admitirse también en los procedimientos administrativos sancionadores, siendo construida la misma a partir de unos indicios o hechos base, que se consideran acreditados o probados, efectuándose la deducción conforme a las reglas de la lógica y la experiencia ( S TC 256/2007 de 27 de diciembre , Sala Segunda).
El mismo Tribunal Constitucional tiene establecido que "...a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia- puede "sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:
a) los indicios se basen en hechos plenamente acreditados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas y
b) que los hechos constitutivos de la infracción, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, ( STC 123/2006 de 24 de abril ).
En este sentido, del conjunto de actuaciones comprobatorias practicadas y descritas en el apartado III de la presente acta de infracción (a cuya lectura se remite) y el conjunto de hechos que se estiman acreditados a raíz de las mismas, relatados con detalle en los apartados siguientes del mismo (en particular en los apartados VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII y XIII, a cuya lectura debe igualmente remitirse) se concluye estimando acreditado - en lo que a la presente acta de infracción interesa y una vez constatada la utilización en fraude de ley de la fórmula cooperativa por parte de SMART GDA en lo que refiere a la actividad de despiece y deshuesado en FRÍO BURGOS S.A.- que la verdadera naturaleza de la prestación de servicios de los socios de SMART GDA (y de los socios de AURA ETT cedidos a ésta en el marco de la actividad) en el centro de trabajo sito en C/ Alcalde Martín Cobos s/n de Burgos (despiece y deshuesado en FRÍO BURGOS S.A.) es la de una relación laboral que reúne todos los elementos caracterizadores del contrato de trabajo en los términos del art. 1 .1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/2015 de 23 de octubre), estimándose que la incorporación de todos ellos en calidad de socios a SMART GDA (y de socios temporales a AURA ETT en el caso de los cedidos) responde al hecho de configurarse como único medio de acceso al empleo en la actividad analizada y en que prestan sus servicios (para FRÍO BURGOS S.A.), así como al verdadero carácter y naturaleza de SMART GDA (en el caso de la presente acta y la actividad analizada, que constituye junto a la gestión del almacén congelador de CARNES SELECTAS 2000 S.A.U. el núcleo principal de sus actividades) como empresa mercantil dedicada al suministro de mano de obra para la ejecución de los trabajos contratados a la empresa titular del centro de trabajo afectado (FRÍO BURGOS S.A.), con independencia de la forma jurídica formalmente adoptada (cooperativa de impulso empresarial), que se ha utilizado en fraude de ley para la obtención de las ventajas que tal revestimiento formal proporciona, relativas básicamente a la ausencia de aplicación de convenio colectivo, menores retribuciones, flexibilidad de mano de obra en número y requerimientos de horario y producción, representación colectiva...
Avala tal conclusión el conjunto de hechos relatados y comprobados con ocasión de las actuaciones comprobatorias practicadas y descritos a lo largo del presente informe (a cuya lectura detallada debe remitirse) y, en particular:
1º) Las condiciones y términos en que se desarrolla la actividad de los pretendidos socios (con una prácticamente inexistente representación/participación en SMART GDA y la actividad indicada), dado que:
- no tienen intervención alguna en las condiciones de trabajo, que son marcadas por las necesidades productivas de la empresa principal y no son sino una continuación de las existentes cuando los servicios se prestaban a través de SERVICARNE.
- La organización del trabajo no es autónoma de la cooperativa, sino que es absolutamente idéntica a la que existía cuando la actividad se realizaba a través de SERVICARNE, dado que aunque los horarios, el sistema de producción marcadas previamente por la empresa principal (recuérdese que la fijación de salarios se efectúa en todo caso a destajo).
- Con independencia de los procesos formales de control seguidos por la cooperativa, la empresa principal controla la presencia de los trabajadores precisos en ambas líneas.
- No se contrata ni se factura por unidades completas de obra, sino por piezas o subproductos realizados para la consecución de un objetivo de producción marcado por la empresa principal (FRÍO BURGOS S.A.), a partir de las necesidades de la contratante respecto a ésta última (CARNES SELECTAS 2000 S.A.U.).
- No existe precio cierto acordado en el contrato de prestación de servicios, ya que si bien consta acuerdo en el mismo fijando precio a tanto alzado respecto a las citadas piezas y subproductos, los precios indicados no han sido objeto de revisión en los términos previstos en contrato arbitrándose diversos conceptos adicionales denominados "gestión actividad"...etc. que desnaturalizan el necesario riesgo empresarial en el contrato mercantil concertado (que además incluye una sorprendente cláusula de rentabilidad mínima)
- La existencia de jefes de equipo de la cooperativa es una ficción pues si bien formalmente forman parte de la cooperativa y dirigen y controlan el trabajo de los cooperativistas, funcionalmente su labor encaja más con la estructura de mandos intermedios de la empresa principal.
- En realidad lo único que se presta por SMART GDA es fuerza de trabajo no un servicio. La utilización del trabajo de los socios cooperativistas permite a la empresa principal de la disposición de una mano de obra no solo más barata que si tuviera que contratar a los trabajadores en su plantilla, sino también más flexible (de forma que con la utilización de socios cooperativistas la empresa puede disponer de una mano de obra totalmente flexible en su número, prestación de trabajo y rendimiento obtenido que no sería posible o resultaría más costosa y reglada con la aplicación del convenio colectivo).
- Todas las instalaciones, maquinaria y equipos puestos en juego para el trabajo son de titularidad de FRÍO BURGOS S.A., incluidas herramientas de mano, equipos de protección individual y ropa de trabajo son suministradas directamente por FRIO BURGOS S.A. a los socios cooperativistas, aunque se facturen a la cooperativa (lo que viene a ratificar el total control desarrollado por la empresa principal sobre la totalidad del proceso productivo, no dando margen a la cooperativa a la decisión de ningún aspecto relativo al mismo).
- El resultado es la disposición de una mano de obra con máxima flexibilidad y disposición por su forma de retribución y vinculación total de su salario a los Kg/pieza realizados, evadiendo la aplicación del convenio colectivo.
- SMART GDA efectúa en el centro de trabajo labores esenciales de la actividad de la empresa FRIO BURGOS SA en el mismo, mediante las que la misma da cumplimiento - al igual que lo hacía mientras los actuales socios de SMART GDA en el centro lo eran de SERVICARNE - al contrato concertado con CARNES SELECTAS 2000 S.A.U. en febrero de 2016 para el despiece y deshuesado de la materia prima suministrada por ésta última, trabajo especializado según señala el responsable de FRÍO BURGOS S.A. para el que no cuenta con personal propio en su plantilla, pero respecto al que ejerce (en sus instalaciones) el control y dirección de la actividad y la producción, a través tanto de su responsable de calidad, medio ambiente y prevención como de su jefa de producción (es decir, una actividad troncal de la empresa recae en la cooperativa, mediante la externalización, con una mano de obra absolutamente flexible, que cobra en función de la producción efectuada y cuyas retribuciones son menores que las derivadas de la aplicación del convenio colectivo, habida cuenta del conjunto de condiciones previstas en el mismo).
2º) La minoración que respecto a las condiciones de trabajo aplicables implica la prestación de servicios en calidad de socio de SMART GDA en la actividad que aquí se trata, que se concreta entre otras cosas y sin pretensión de ser exhaustivo en:
a) las peores condiciones retributivas y de tiempo de trabajo (tal como se relata con detalle y a título de ejemplo en el apartado XII) dada la inaplicación del convenio colectivo procedente (apartado XI)
b) la mayor duración del periodo de prueba (seis meses en la cooperativa frente a los dos aplicables)
c) la falta de estabilidad en el empleo, ya que mientras que para los trabajadores sometidos al régimen común rigen las reglas legales de terminación del contrato, incluido el despido colectivo, la expulsión de la cooperativa es inmediata sin derecho (en principio) a indemnización alguna (si bien debe recordarse que, sorprendentemente, en determinados casos de reclamación de supuestos socios la cooperativa ha reconocido la existencia de relación laboral)
d) la aplicación - pese a la opción por el Régimen General de la Seguridad Social y por la vía de acuerdo de la asamblea del proyecto y con presencia del presidente de SMART GDA- de base de cotización inferior a la procedente, al excluirse de la misma retribuciones por la vía de su calificación como concepto no retributivo (los denominados "gastos de estudio", cuyo importe excede en muchos casos el de las retribuciones incluidas en base de cotización: 1000 €/mes)
e) que dada la fijación de las retribuciones íntegras "a destajo" Los trabajadores se encuentran totalmente mediatizados en cuanto a rotaciones en el puesto de trabajo por las necesidades de alcanzar la producción, porque cualquier pérdida de ritmo o de tiempo de trabajo es a su costa
f) que no se percibe el complemento de la prestación de IT por AT/EP previsto en el convenio colectivo.
3º) Las circunstancias concretas que concurren respecto a la cooperativa (SMART GDA) (tratadas con detalle en apartado IX) y, en particular, respecto a la actividad en FRÍO BURGOS S.A., respecto a las que puede destacarse:
a) la cooperativa es una estructura esencialmente formal que actúa como intermediaria de colocación con la empresa principal
b) la modalidad cooperativa empleada (cooperativa de impulso empresarial, contemplada únicamente en la legislación cooperativa andaluza) no resulta aplicable por los motivos que se relatan con detalle en el apartado IX y, por tanto, su empleo es parte de la conducta de fraude apreciada.
c) El funcionamiento de la cooperativa no respeta adecuadamente los derechos cooperativos y su estructura real es mínima en el centro de trabajo, limitándose a los dos jefes de equipo y los operarios de producción de las dos líneas, careciendo de jefe de proyecto.
d) Las condiciones de trabajo se imponen por la empresa principal y no por los socios, que no tienen participación alguna en ellas y se han visto sometidos a idénticas o, al menos, muy similares condiciones tanto cuando la prestación de servicios se desarrollaba por SERVICARNE como ahora que se hace a través de SMART GDA.
e) los socios trabajadores no ejercen realmente como socios cooperativistas, ya que:
- si bien se reúnen ocasionalmente en el centro de trabajo (mediante la denominada asamblea de proyecto) no participan en el tratamiento de asuntos internos de la cooperativa, sino en su caso para información sobre las cantidades que van a obtener por su trabajo.
- ninguno de ellos ha participado en la única asamblea general celebrada hasta la fecha (en 06/2018) en la cooperativa (celebrada en el domicilio social de la misma, sito en Sevilla).
- Los trabajadores se han incorporado a la cooperativa SMART GDA) como forma de mantener el puesto de trabajo que tenían hasta 31/01/2018 en SERVICARNE, no para realizar una actividad cooperativa (en términos que se describen con detalle en el apartado VI, a que se remite)
- el empleo de la fórmula cooperativa busca eludir en lo posible el supuesto de cesión ilegal, dada la jurisprudencia existente.
En consecuencia, a la vista del conjunto de actuaciones comprobatorias practicadas y descritas en el apartado III de la presente acta y hechos que se reputan acreditados con ocasión de las mismas (descritos en los restantes apartados de la misma, a los que se remite, y que se extractan en el presente apartado en la exposición previa) se estima acreditado que, con ocasión de la actividad desarrollada por SMART GDA en Burgos (despiece y deshuesado en centro de trabajo de FRÍO BURGOS S.A. en C/Alcalde Martín Cobos s/n), SMART GDA y la titular del centro de trabajo afectado (FRÍO BURGOS S.A.) han incurrido en cesión ilegal de trabajadores, al concurrir - a la vista de los hechos comprobados, relatados anteriormente y que se reputan comprobados conforme a las actuaciones practicadas - las circunstancias establecidas en el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y operar SMART GDA (en lo que refiere a la actividad objeto de la presente acta) como entidad dedicada al reclutamiento y contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a la mercantil reseñada anteriormente, no obstante carecer de la condición de empresa de trabajo temporal debidamente autorizada.
Se aprecia por tanto, en lo que a la presente acta de infracción interesa, la comisión por parte de FRÍO BURGOS S.A de una infracción en materia laboral, consistente en que en el periodo 01/02/2018 - 31/12/2018 FRIO BURGOS S.A ha incorporado a los trabajadores que se relacionan a continuación - cedidos a la misma por SMART GDA - a su ámbito de organización y dirección y recibido la prestación de los servicios de dichos trabajadores sin proceder a su contratación y alta en Seguridad Social todo ello en términos que resultan de lo expuesto en los apartados anteriores - a cuya lectura se remite - y que se reputan constatados con ocasión de las actuaciones comprobatorias practicadas y descritas en el apartado III de la presente acta.
Se infringe lo dispuesto en el art. 43.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en la interpretación sentada por Sentencia 2263/2018 de 18/05/2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada en casación para la unificación de doctrina, puesta en relación con Sentencia de la misma Sala y Tribunal de 17/12/2001 dictada en recurso 244/2001 .
La expresada infracción está tipificada en al art. 8.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que la califica preceptivamente como muy grave.
Conforme art. 39.1, 39.2 y 40.1.c del últimamente citado texto legal se gradúa la sanción correspondiente a la infracción apreciada en grado mínimo, teniendo en cuenta - a efectos de agravación - el número de trabajadores afectados (veintiséis) puestos en relación con el total de trabajadores de la entidad, que asciende a quince a 01/03/2018, conforme consulta de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Se propone sanción por importe de veinte mil euros".
DECIMOSEXTO.-Notificada el Acta de Infracción con fecha 18/03/19 y tras el nombramiento de instructor, el 8/04/19 se presenta escrito de alegaciones por FRÍOBURGOS S.A.
DECIMOSÉPTIMO.-Por resolución de 30/08/19, se acuerda sancionar a FRÍOBURGOS S.A. con la cuantía de 20.000€, como consecuencia de confirmarse la sanción propuesta en el Acta de Infracción practicada a la misma, por la comisión de una infracción tipificada como muy grave en el art. 8.2 TRLISOS (Acontecimiento 17 del expediente digital).
DECIMOCTAVO.-Interpuesto recurso de alzada, es desestimado por resolución de la 28/12/22 (acontecimiento 13 del expediente digital).
DECIMONOVENO.-El 16/12/19, por la Dirección Provincial de la TGSS de Burgos (Unidad de Impugnaciones) se dicta resolución por la que se desestima el recurso de alzada, en relación con el Acta de liquidación NUM002 que había impuesto a FRÍOBURGOS S.A., la obligación de abonar 148.576,39 € por principal e intereses, por las diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social respecto de los trabajadores relacionados en el acta de liquidación y por el periodo comprendido entre 1 de febrero a 31 de diciembre de 2018, en condición de responsable solidaria respecto de la deuda que por diferencias de cotización tenía contraída la Cooperativa Smart Gestión de Actividades de impulso empresarial SCA. Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso administrativo que fue resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, que dictó sentencia de fecha 24/06/21 - hoy firme - y por la que se estimó el recurso de FRIOBURGOS S.A.U. y se declaró la anulabilidad del procedimiento administrativo, al no haberse procedido a la presentación de la preceptiva demanda de conformidad con lo establecido en la Ley de la Jurisdicción social, desestimando el resto de las pretensiones articuladas en la demanda y todo ello sin realizar especial imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.
VIGÉSIMO.-El 8/11/21 la Inspección Provincial de Burgos (jefa de la unidad especializada en el área de la ONLF) dirige a la Dirección Provincial de la TGSS propuesta para la formalización de demanda de oficio ante la Jurisdicción Social. La demanda se interpuso ante los Juzgados de lo Social de Burgos y fue turnada al Juzgado de lo Social 2 ante el que se sigue el procedimiento 160/22, autos en los que figura como demandante la TGSS y como demandadas las empresas SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO EMPRESARIAL S.COOP y FRÍO BURGOS S.A. El 12/09/22 se acordó por medio de auto la suspensión del procedimiento hasta la finalización por resolución firme del procedimiento contencioso en el que recayó la sentencia 131/21 dictada por el TSJ de Burgos.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han acreditado por la prueba documental obrante en autos, en el sentido que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.-La empresa FRÍOBURGOS S.A. interpone demanda frente a la resolución de 28/12/22 por la que se acordó desestimar el recurso de alzada presentado por dicha mercantil frente a la resolución de 30/08/19 que confirmaba el Acta de infracción NUM001, por la que se le imponía la sanción de 20.000 euros por la comisión de una infracción administrativa muy grave en materia de cesión ilegal de trabajadores. En su escrito rector, la referida empresa reitera los argumentos ya esgrimidos en sede administrativa, y que podemos resumir en los siguientes:
El Acta trae causa de la visita girada a las instalaciones de la demandante en
fecha 7 de junio de 2018, sin perjuicio de que, en el mes de marzo de ese mismo año 2018, ya se hubieran mantenido contactos entre la Inspección de Trabajo y la parte actora en relación con los hechos inspeccionados. El 20 de junio de 2018 la demandante compareció en las dependencias de la Inspección para poner a su disposición la documentación requerida, de gran volumen y complejidad y que fue completada en fecha 28 de junio de 2018.
Señala la parte actora en la demanda que, las instalaciones de FRÍOBURGOS, S.A. cuentan con dos naves separadas y diferenciadas en las que se llevan a cabo labores de la actividad frigorífica por parte de FRÍOBURGOS, SA, y las labores de deshuese por parte de la contrata. La nave en la que se lleva a cabo la actividad subcontratada de despiece ha pertenecido siempre a FRÍOBURGOS, SA. En un inicio se llevaba a cabo en ella una actividad de matadero. Dicha actividad cesó y durante largo tiempo fue una instalación que no se utilizaba. En el año 2008, ante el interés mostrado por la COOPERATIVA AVÍCOLA, se alcanzó un acuerdo con ella y se alquiló la nave, lo cual se dilató hasta el año 2012 aproximadamente. Finalizado dicho contrato de arrendamiento y tras un periodo nuevamente de varios años sin actividad, un nuevo cliente de FRÍOBURGOS, S.A. le plantea la posibilidad de contratarle para la actividad de deshuese porcino, lo cual es aceptado por FRÍOBURGOS, S.A. con la idea de, al no tratarse de su propia actividad, subcontratar dicha actividad con un tercero especializado, que finalmente resultó ser SMART, a través del contrato firmado en el mes de enero de 2018. De tal forma que, entre SMART y FRÍOBURGOS, S.A. existe una relación mercantil de prestación de servicios, en cuya virtud, la Cooperativa SMART, real e inscrita en el Registro de Cooperativas, realiza los servicios contratados con la empresa principal, y lo hace a través de los socios cooperativistas, teniendo una estructura organizada y siendo los jefes de equipo los que imparten instrucciones a los socios trabajadores en relación con el trabajo que deben realizar. Los socios trabajadores perciben su retribución de la Cooperativa bajo la fórmula de anticipos, solicitan a la cooperativa sus permisos, vacaciones, manteniendo ésta la potestad disciplinaria, y proporcionando a sus socios trabajadores los uniformes y utillaje de trabajo. Añade que, del propio Acta de Infracción, se desprenden datos que determinan la autonomía, gestión y poder de dirección de la Cooperativa: que los socios abonan una cantidad inicial en el momento de su incorporación y una cuota mensual de 50€, que existe un jefe de equipo de la cooperativa en cada turno, que emite las órdenes de trabajo (los socios nunca reciben órdenes del personal de FRIOBURGOS, que las herramientas y epis pertenecen a Smart y que la coordinación con FRIOBURGOS S.A. (a través de Dª. Guillerma) se limita a los asuntos de seguridad relativos a las instalaciones físicas (plan de evacuación, medidas de prevención específicas), pero más allá de ello los jefes de equipo organizan a sus socios como consideran oportuno, horarios, descansos, etc.
Se alega asimismo en la demanda que existió un acta de liquidación que derivaba de las mismas actuaciones inspectoras, y que fue anulada por sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León, y si bien se inició un nuevo procedimiento de liquidación el 12/07/18, el mismo fue suspendido como consecuencia de la interposición de procedimiento de oficio ante los juzgados de lo social de Burgos. Procedimiento de oficio que, a su vez, en el acto del presente juicio, se alegó que había sido suspendido a resultas del procedimiento que nos ocupa.
Entrando en el fondo del asunto, en la demanda se invoca, en primer lugar, la caducidad del procedimiento de Inspección, por el transcurso de los nueve meses recogidos en el art. 17 del RD 138/2000 de 4 de febrero, tanto si se computa desde la visita de Inspección (7/06/18) hasta la notificación del acta de Infracción (18/03/19) como, y más aún, si se computa desde el inicio de las actuaciones inspectoras, que según dicha parte se produce los días 5 y 12 de marzo de 2018, mediante un cruce de correos entre la empresa y la Inspección de trabajo.
En segundo lugar, mantiene la parte actora que debe decretarse la nulidad del acta de infracción ex art. 47.1.b) c) y e) de la Ley 39/15, y así, sostiene que lo que de facto ha llevado a cabo la Inspección es un procedimiento de descalificación de la cooperativa SMART GDA, para lo que no es competente, indicando que la misma se constituyó en fraude de ley, pero que la relación societaria entre los socios cooperativistas y sus cooperativas se presume legal y sin que puedan generarse perjuicios a terceros de buena fe como la empresa demandante. También se extralimita la Inspección en sus competencias, puesto que no es competente para declarar la existencia de cesión ilegal a trabajadores. La Administración vulnera el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, puesto que ha validado la legitimidad de la cooperativa, permitiendo su inscripción en un registro público, que despliega sus efectos erga omnes. El Acta de Infracción y su confirmación de fecha 30 de agosto de 2019 incurren en nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 apartados b) c) y e) de la Ley 39/2015, por tener un contenido imposible, dado que se confirman de facto, por la vía de hecho y sin seguir el procedimiento legalmente establecido, cuestiones tales como la descalificación de la Cooperativa y la determinación del carácter laboral de la relación entre FRÍOBURGOS, S.A. y los socios trabajadores de SMART GDA, sin
ser el órgano competente para ello.
En tercer lugar, aprecia, la parte actora, vulneración del art. 148 LRJS, dado que la determinación del carácter mercantil o laboral de la relación existente entre las partes corresponde a la Jurisdicción Social, mediante la interposición de la correspondiente demanda de oficio conforme a lo dispuesto en el art. 148 de la LRJS. Las resoluciones recurridas, en contra de los antecedentes, normativa y jurisprudencia de aplicación, aseguran que la relación mercantil existente entre FRÍOBURGOS, S.A. y los socios trabajadores de la Cooperativa SMART GDA, conforme al contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes en el mes de enero de 2018, no es tal, sino que se trata de una relación de naturaleza laboral, conculcando el procedimiento, las competencias y funciones que le son reconocidas. Así lo entendió la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en relación con la sentencia formulada frente al Acta de liquidación.
Se indica por la parte actora, asimismo, que es la supuesta similitud con el procedimiento de inspección llevado a cabo en relación a la Cooperativa de Trabajo Asociado SERVICARNE lo que lleva a la Inspección a extender a FRIOBURGOS una responsabilidad que, de existir, le es completamente ajena, debiendo recordarse que, ninguna de las resoluciones dictadas hasta la fecha frente a FRÍOBURGOS, S.A. por la TGSS o por la Inspección en materia de tramitación de oficio de altas y bajas relativas a quienes fueran socios trabajadores de SERVICARNE y en materia liquidataria por este asunto, son firmes, siendo que la propia TGSS, en un reconocimiento de los argumentos presentados en su día ante ella por esta parte, ha iniciado un procedimiento judicial de oficio para que sea el órgano competente, el Juzgado de lo Social, quien determine la naturaleza mercantil o laboral de la relación de SERVICARNE con sus socios y, por ende, de la relación entre éstos y la Cooperativa con FRÍOBURGOS, S.A.
Finalmente, reitera los extremos enumerados en la exposición de hechos y que considera que se desprenden de las propias actuaciones inspectoras y sostiene que solo puede concluirse que la relación existente entre la mercantil FRIOBURGOS S.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado SMART GDA es mercantil, que esta tiene una estructura autónoma y real con desempeño de los poderes directivos, organizativos, disciplinarios, respecto a sus socios trabajadores, y que la actividad subcontratada se lleva a cabo en una nave separada y diferenciada, sin que se den las notas características de la relación laboral entre la empresa principal y los socios trabajadores de SMART GDA, sin que FRIOBURGOS conozca ni participe en la selección del personal de la cooperativa, ajena a su identidad y sin que, por tanto, se pueda establecer que es una relación personalísima. Tampoco son trabajadores sujetos a horario alguno establecido por FRIOBURGOS e insertos en su organización del trabajo, siendo así que, SMART asume el riesgo y ventura propia de toda actividad: si no lo hace bien no factura y los socios cobran menos, y presta un servicio a FRÍOBURGOS, S.A. el cual, una vez finalizado, FRÍOBURGOS, S.A. abona según lo pactado, sin entrar en cómo lo reparte o no la cooperativa entre sus Socios trabajadores. En cualquier caso, el objeto social y actividad principal de la mercantil FRÍOBURGOS, se limita a la refrigeración, congelación y conservación de productos alimenticios, su almacenamiento, importación, exportación y, en general, cualquier actividad del sector del frío. Es por ello que FRÍOBURGOS carece de personal cualificado para llevar a cabo la actividad de despiece y deshuese para la que fue contratada con CARNES SELECTAS 2000, S.A., necesitando acudir a la contratación de una empresa especializada como es la Cooperativa SMART para acometer tal actividad, de carácter residual para FRÍOBURGOS. En consecuencia, en el hipotético caso de resultar aplicable a los socios trabajadores de SMART el convenio colectivo correspondiente a la mercantil FRÍOBURGOS, este nunca sería el del sector de Industrias Cárnicas, el cual no resulta de aplicación a la
empresa por ser la frigorífica su actividad principal, siendo público y notorio que el convenio colectivo que resulta de aplicación a una empresa es el que se corresponda con su actividad principal.
En última instancia y con carácter subsidiario considera que resulta más apropiada la sanción en el importe mínimo de 6.251€ de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
TERCERO.-Por la Letrada de la Comunidad de Castilla y León se solicitó la desestimación de la demanda, y la confirmación de la resolución administrativa, reiterando la argumentación contenida en la misma. Señala que, la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal en Burgos, mediante escritos de 09/05/2018 y 11/06/2018, comunicó a la Inspección Provincial de Trabajo la apreciación de hechos susceptibles de constituir infracción en materia de prestaciones de desempleo en relación con 6 solicitantes de pago único de prestaciones de desempleo con base en su incorporación a la entidad SMART GDA por razón de presunta connivencia en la constitución de la situación de desempleo en la que fundaban sus solicitados. Ello motivó que la Inspección ordenara la práctica de actuaciones respecto de los solicitantes y diversas empresas, entre ellas, la sancionada, FRÍOBURGOS S.A. Tras la práctica de las diligencias de investigación que la Inspección consideró pertinentes, se concluye que, SMART GDA y FRÍOBURGOS S.A. han incurrido en cesión ilegal de trabajadores al concurrir las circunstancias del art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, y operar, la primera de ellas, en lo que se refiere a la actividad de despiece y deshuesado en FRÍOBURGOS S.A., como entidad de reclutamiento y contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a FRÍOBURGOS S.A. careciendo de la condición de empresa autorizada para ello, durante el período 01/02/2018 a 31/12/2018, sin haber procedido a su contratación y alta en la Seguridad Social, y teniendo en cuenta, además, que SMART GDA se encuentra registrada como cooperativa de impulso empresarial y no como cooperativa de trabajo asociado.
En cuanto a las alegaciones efectuadas en la demanda, por la parte demandada se esgrimen los siguientes argumentos que considera que las desvirtúan:
- Se opone a la caducidad del expediente sancionador, puesto que el cómputo del plazo de nueve meses debe efectuarse una vez aportada la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. De tal forma que, de lo actuado se desprende que el inspector realizó un primer requerimiento de documentación e información tras la visita de inspección, que fue reiterado con fecha 20 de junio, al no haberse aportado la totalidad de la documentación por la empresa, que no cumplimentó el trámite hasta el 28 de junio. Por lo tanto, y si bien entre la visita de inspección y el acta de infracción, transcurren 9 meses y seis días, deben descontarse los 9 días transcurridos entre el requerimiento de comparecencia y la petición de documentación.
- Se opone a la declaración de nulidad del acta alegando que la Inspección es competente para la extensión del acta de infracción tanto por razón de la materia (cesión ilegal de trabajadores), como del territorio (Burgos), habiéndose seguido el procedimiento legalmente establecido.
- Mantiene que la Inspección se limita a apreciar la existencia de fraude de ley y de la cesión ilegal de mano de obra denunciada en las dos actividades desarrolladas por SMART GDA en la provincia de Burgos, sin entrar a valorar si se han dado las mismas circunstancias que se han apreciado con respecto a SERVICARNE, por lo que los procedimientos en curso respecto de los afectados por la cesión ilegal en cuanto al período de prestación de servicios en esta última, temporalmente distinto, no condiciona las conclusiones del procedimiento que nos ocupa.
- Señala que el art. 148 LJS ha sido modificado sin que sea obligatorio el planteamiento del procedimiento de oficio en estos supuestos, y sin que tampoco se produzca indefensión alguna en la medida en que es la jurisdicción social la que, en último término, conoce de la impugnación de la sanción de la Inspección. Asimismo, debe entenderse que el referido precepto deroga tácitamente el contenido del art. 19 RD 928/1998.
- En cuanto al fondo, mantiene que acreditada la conducta fraudulenta de FRÍOBURGOS S.A. por todas las razones expuestas en el acta, no puede reputarse a la demandante como tercero de buena fe. De las diligencias de inspección no resulta acreditada la autonomía, gestión y poder de dirección de la cooperativa - cuya actividad de despiece y deshuesado se integra dentro de la actividad principal de FRIOBURGOS - teniendo en cuenta la evidente desnaturalización que se produce en la aportación al capital social, que no se ha empezado a abonar hasta tiempo después de la incorporación y con incumplimiento de las previsiones legales al respecto, tal y como el acta relata. De los términos del acta, se desprende claramente la existencia de ajenidad y dependencia respecto a FRIOBURGOS de los trabajadores afectados, el hecho de que los jefes de equipo impartan órdenes y suministren los equipos de trabajo y de protección individual a los operarios no hace sino reforzar el criterio del acta en virtud del cual, el coste de todos los medios es asumido, según consta en las facturas, por la hoy demandante. La cesión es apreciable, con independencia de si SMART GDA se califica como cooperativa de trabajo asociado como de cualquier otra manera.
- Concluye señalando que los hechos constatados en las actas de infracción gozan de presunción de veracidad, ex art. 151.8 LJS, y que la parte actora no aporta ninguna prueba que permita llegar a convicción diferente de la que se deduce de la lectura del propio Acta de Infracción a través del extenso relato fáctico de la misma.
- En cuanto a la petición subsidiaria, argumenta que, la infracción está correctamente tipificada y que la sanción resulta proporcional teniendo en cuenta la circunstancia agravante de que son 26 los trabajadores afectados.
CUARTO.-Vistas las alegaciones de todas las partes, la primera cuestión a abordar es la relativa a la caducidad del expediente sancionador, por el transcurso de más de nueve meses desde el inicio de las actuaciones inspectoras hasta que se extiende el Acta de Infracción, para lo que debe analizarse la aplicación al presente procedimiento de los siguientes preceptos:
El artículo 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone que:
1. Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo.
(...)
3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes:
a) Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el Libro de Visitas.
b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.
c) Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.
(...) 6. Con independencia de su duración y modalidades aplicadas, las comprobaciones sobre el sujeto inspeccionado correspondientes a una actuación inspectora se consignarán mediante diligencia en el Libro de Visitas, cuya copia obrará en los archivos de la Inspección, y tendrán el carácter de antecedente para sucesivas actuaciones que se realicen al mismo sujeto.
Por su parte, el art. 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social:
1. La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se desarrollará mediante visita a los centros o lugares de trabajo, sin necesidad de aviso previo; mediante requerimiento de comparecencia ante el funcionario actuante de quien resulte obligado, aportando la documentación que se señale en cada caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.3.c), o para efectuar las aclaraciones pertinentes; o en virtud de expediente administrativo, cuando el contenido de su actuación permita iniciar y finalizar aquélla. Las actuaciones inspectoras podrán realizarse por uno o varios funcionarios y podrán extenderse durante el tiempo necesario.
2. Igualmente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá actuar mediante comprobación de datos o antecedentes que obren en las Administraciones Públicas. A tal efecto, podrá utilizar los datos o antecedentes que le suministren otras Administraciones Públicas de la Unión Europea.
3. Cuando iniciada visita de inspección no fuese posible su prosecución y finalización por no aportar el sujeto inspeccionado los antecedentes o documentos solicitados, la actuación proseguirá en virtud de requerimiento para su aportación en la forma indicada en el apartado 1.
4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. (...)
Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector.
Finalmente, el art. 8 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone que:
1. Se entiende por actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, a los efectos del presente Reglamento, el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social.
2. Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. (...)
Para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector.
Si se incumplen los plazos a que se refieren los párrafos anteriores, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes.
Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia".
La normativa anteriormente citada, prevé que el inicio del cómputo de los plazos se produzca, bien a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. Se establece también que, si, iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo, no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.
Pues bien, atendido lo anterior, tres son las circunstancias a determinar a la hora de examinar si concurre o no caducidad del expediente sancionador.
La primera, la de cuál ha de ser el dies a quo de inicio del cómputo del plazo, y, en atención a los hechos declarados probados y que se desprenden del contenido de las actuaciones inspectoras, el mismo debe fijarse en la fecha de la visita de Inspección, el 7/06/18, que, a su vez, se realiza tras haber recibido la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Burgos, sendos escritos de 09/05/2018 (entrada en registro de la Inspección el 29/05/2018) y 11/06/2018 (entrada en registro de la Inspección el 20/06/2018) en los que la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal en Burgos advertía de que había apreciado hechos que estimó susceptibles de constituir infracción en materia de prestaciones por desempleo en relación con un total de seis solicitantes de pago único de prestaciones por desempleo, con base en su incorporación a SMART GDA y por razón de una presunta connivencia en la constitución de la situación legal de desempleo. Es en este momento y por tal motivo cuando la Jefatura de Inspección ordenó la práctica de actuaciones. No puede, en cambio, considerarse que la investigación - por lo que respecta al Acta de infracción que nos ocupa - comenzara en el mes de marzo por el hecho de haberse solicitado a Dª. Guillerma, del departamento de calidad de FRIOBURGOS S.A.U., documentación relacionada con la empresa SERVICARNE, y con "la contrata con la empresa que actualmente ejecuta los trabajos que anteriormente asumía Servicarne S.Coop C.L.", relativa a una visita de inspección anterior. No puede dejarse de lado que, la actividad inspectora había comenzado ya al menos un año antes en relación con las anteriores contratas de la actividad de despiece y deshuese, pero, por lo que afecta a SMART GDA, la investigación directa contra la misma comienza con la visita de inspección de 7/06/18.
La segunda cuestión a determinar, es la fecha de finalización del plazo, y así, alega la parte actora que el dies ad quem que debe considerarse no es la fecha del acta de infracción sino la fecha de la notificación de la misma. Esta alegación no puede prosperar, puesto que la actividad inspectora finaliza en la fecha de extensión del Acta, con independencia del tiempo que posteriormente transcurra hasta que sea notificada (por todas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29/05/24).
Finalmente, resta determinar si deben o no descontarse los días indicados por la Administración demandada, pretensión que sí debe prosperar dado que, tal y como se refleja en el acta de infracción, el requerimiento a la demandante para la aportación de documentación se produjo con ocasión de la visita de inspección, si bien no pudo formalizarse en dicho momento ("con ocasión de la misma") por razón de la complejidad y volumen de la información. No obstante lo cual, el 20/06/18 la empresa FRÍOBURGOS S.A. no aportó toda la documentación requerida, por lo que se reiteró requerimiento, y finalmente fue el 28/06, siendo correcto el descuento de los referidos días.
No procede, por tanto, declarar la caducidad del expediente sancionador.
QUINTO.-La siguiente cuestión a abordar, por razones sistemáticas, es la de si procede declarar la nulidad del acta de infracción por haber vulnerado, la Administración demandada, lo preceptuado en el art. 148.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social vigente en la fecha de extensión de aquella.
Esta cuestión fue ya puesta de relieve ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León (Burgos) que conoció del recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de 16/12/19, dictada por la Dirección Provincial de la TGSS de Burgos (Unidad de Impugnaciones), por la que se desestima el recurso de alzada, en relación con el Acta de liquidación NUM002 que había impuesto a FRÍOBURGOS S.A., la obligación de abonar 148.576,39 € por principal e intereses, por las diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social respecto de los trabajadores relacionados en el acta de liquidación y por el periodo comprendido entre 1 de febrero a 31 de diciembre de 2018, en condición de responsable solidaria respecto de la deuda que por diferencias de cotización tenía contraída la Cooperativa Smart Gestión de Actividades de impulso empresarial SCA. La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, dictó sentencia de fecha 24/06/21 - hoy firme - por la que se estimó el recurso de FRIOBURGOS S.A.U. y se declaró la anulabilidad del procedimiento administrativo, al no haberse procedido a la presentación de la preceptiva demanda de conformidad con lo establecido en la Ley de la Jurisdicción social, desestimando el resto de las pretensiones articuladas en la demanda y todo ello sin realizar especial imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.
La Sala de lo Contencioso fundamenta su resolución en los siguientes términos, que reproducimos:
"Vamos a proceder, alterando el orden de los motivos impugnatorios expuestos en la demanda, al examen del invocado en el apartado VIII de los Fundamentos de Derecho de la misma, en la medida que esta Sala considera que su estimación determinaría la improcedencia de analizar si el procedimiento resulta o no nulo conforme se postula en aquélla en aplicación de lo establecido en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015 apartados a) y c), así las cosas sostiene la entidad mercantil recurrente que la Administración está irrogándose una competencia que solo corresponde a la Jurisdicción Social y que la autoridad laboral se encuentra obligada a promover de oficio demanda para que el órgano jurisdiccional social determine la relación laboral o mercantil existente, para con base a ello concluir si procede o no la liquidación, siendo así que lo cierto es que el artículo 148 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , en su apartado d) establece, en cuanto a la iniciación del procedimiento de oficio al que se refiere su Capítulo VII, que:
d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del art. 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.
A la demanda de oficio a la que se refiere el párrafo anterior, la autoridad laboral acompañará copia del expediente administrativo. La admisión de la demanda producirá la suspensión del expediente administrativo. A este proceso de oficio le serán aplicables las reglas de las letras a) y d) del apartado 2 del art. 150. Cuando se entienda que las alegaciones o actuación del sujeto responsable pretenden la dilación de la actuación administrativa, el órgano judicial impondrá la multa que señalan los apartados 4 del art. 75 y 3 del art. 97, así como cuando tal conducta la efectuara el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, dentro de los límites establecidos para la instancia, suplicación y casación. La sentencia firme se comunicará a la autoridad laboral y vinculará en los extremos en ella resueltos a la autoridad laboral y a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa ante los que se impugne el acta de infracción o de liquidación.
En el presente caso, es evidente a la vista del escrito de alegaciones presentado por la representación de Frío Burgos, al folio 68 a 75 del expediente administrativo, que ya se invocaba que la relación entre los socios y la Cooperativa era de carácter societario y no laboral y que también se oponía el carácter preceptivo de la interposición de la demanda de oficio ante la jurisdicción social, puesto que si se estimaba por la Administración, en contra de la relación mercantil existente entre Frío Burgos y la Cooperativa SMART GDA, que esta era una relación laboral, con ello la Administración demandada efectivamente estaba afirmando que lo que se había producido era una cesión ilegal de trabajadores, lo que implica que la relación laboral real de los trabajadores no sería con la Cooperativa, que además se trataría en su caso de una relación societaria y no laboral, sino con la entidad recurrente que sería el empresario real.
Por ello, si se está cuestionando y determinando la existencia de la relación laboral real de los socios cooperativistas, es cierto que no se ha procedido a una descalificación formal de la Cooperativa, como ocurrió con Servicarne, pero sí de facto al afirmarse que se trataba de una contratación ficticia, lo que la Administración afirma es la existencia de una relación laboral con la recurrente, ya que el artículo antes citado no limita la necesidad de interposición de la demanda de oficio ante la Jurisdicción social, a los supuestos de actos de encuadramiento, como pretende sostener la Administración demandada, sino a todos los casos en que se trate de desvirtuar la relación laboral que se afirma por la Administración, como es este caso, donde se afirma la relación laboral de la recurrente con los socios cooperativistas en base a la supuesta cesión ilegal.
Incluso aparece que la propia Administración demandada reconoce en la contestación a la demanda que es en todo caso a la jurisdicción social a la que corresponde determinar la concurrencia de dicha cesión ilegal de mano de obra y que una vez resuelta esta cuestión por dicha jurisdicción social, ello afectaría al acta de liquidación que aquí se discute, como se alega textualmente en la página 15 de la contestación a la demanda, pero frente a ello esta Sala no considera que proceda el examen del acta de liquidación y el examen ante esta jurisdicción, ni siquiera con carácter prejudicial, de la existencia de dicha cesión ilegal de mano de obra, por cuanto ello afecta a un pronunciamiento que esta atribuido competencialmente a la jurisdicción social como es el referido a la existencia de la relación laboral, ya que lo determinante es que, en contra de lo indicado por la Administración demandada, cuando opone que no se está discutiendo sobre si existe o no relación laboral, sino sobre las diferencias de cotización, que ello sería así únicamente respecto de la Cooperativa SMART GDA, pero respecto a la empresa recurrente a la que se ha derivado la responsabilidad, lo que se le está imputando es que la relación laboral es con la actora como cesionario de la mano de obra, cuando esta oponía en su escrito de alegaciones de 6 de agosto de 2019, precisamente que la relación entre ambas era una relación mercantil y que no existía relación laboral entre Frio Burgos y los socios cooperativistas de SMART, por lo que con dicha alegación precisamente se está cuestionando la relación laboral que se atribuye a la actora en su condición de empleador real, por la existencia de la cesión ilegal de trabajadores apreciada, ya que como termina afirmando la Administración en su contestación a la demanda, se considera que concurren los requisitos para apreciar el carácter fraudulento del servicio contratado y que aplicando la doctrina del levantamiento del velo recogida en sentencias, que precisamente son de la Jurisdicción Social, se aprecia la existencia de creación de entidades ficticias carentes de actividad económica real, lo que en esta caso sería predicable de la cooperativa y que determinaría la existencia de la relación laboral con la empresa recurrente, lo que a la postre implica la necesidad de determinar la relación laboral realmente existente, entre quien debe ser considerado empresario real y trabajador, lo que es competencia de la Jurisdicción Social, como resulta de la sentencia citada por la propia Administración demandada, que además se refiere precisamente a un supuesto en que se debe decidir la verdadera calificación jurídica que merece el desempeño de la actividad, cuando es prestada bajo el paraguas de una cooperativa de trabajo asociada y se concluye en la sentencia de 18 de mayo 2018, nº 549/2018, recurso 3513/2016 , del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, porque es esta la jurisdicción competente, que:
"Debe aplicarse en estos casos la doctrina del "levantamiento del velo ", para discernir la posible existencia de una actuación fraudulenta con la que se busca perjudicar los derechos de los trabajadores con la utilización en fraude de ley de cualquiera de las distintas formas societarias que admite nuestro ordenamiento jurídico, creando entidades ficticias carentes de cualquier actividad económica real y que por ello vulneran las reglas que permiten su constitución.
Como hemos afirmado en materia de grupo de empresas, no cabe admitir el "fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo », en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla" ( SSTS 10-11-2017, rec. 3049/2015 ; 31-10-2017 , nº 850/2017 , rec. 115/2017 , entre otras muchas); en el mismo sentido la STS 20-6-2017, nº 527/2017, rec. 15/2017 en un supuesto de utilización fraudulenta del fenómeno societario mediante la constitución de una sociedad civil particular; o la STS 29/1/2014, rec.121/2013 , al analizar la responsabilidad de los socios en un caso de grupo de empresa en la que se aplica igualmente la doctrina del levantamiento del velo "que nos permite ver la realidad laboral de la empresa más allá de las apariencias, para encontrar que esa realidad ha producido la creación de entidades distintas con la finalidad claramente dirigida a obtener unos beneficios que no pueden redundar en perjuicio de los trabajadores".
3.- Bajo esa misma doctrina deberá juzgarse la actuación de cualquier operador económico cuya intervención tenga incidencia en el ámbito del derecho del trabajo, de lo que no pueden quedar excluidas las cooperativas de trabajo asociado.
Así hemos tenido ocasión de hacerlo en la STS 17/12/2001 , pero expresamente destacamos en sentido contrario, que " Ello no excluye la posibilidad de que pueda existir una situación de ilegalidad, si la norma se utiliza con ánimo de defraudar, pero el enjuiciamiento de estas situaciones exigirá una acreditación rigurosa de la existencia de tal actuación en fraude de Ley, lo que ocurrirá cuando la relación entre la arrendataria y los trabajadores de la cooperativa puedan subsumirse en las previsiones del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores ", para reiterar luego en el mismo sentido : "Cierto es que, con matices diferenciales en esos elementos de hecho, podría darse una situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante la apropiación de parte de los beneficios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio. Pero tal proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios y, en el supuesto que hoy resolvemos, no existen datos que llevaran a semejante conclusión".
Dejamos de esta forma abierta la posibilidad de que pueda alcanzarse un resultado distinto, si las circunstancias concurrentes en la actuación de la cooperativa de trabajo asociado evidencian lo contrario.
Por lo que en contra de lo que sostiene la Administración si estamos discutiendo si existe o no relación laboral entre las partes y por tanto debió procederse a cumplimentar el trámite establecido en el artículo 148 de la Ley de la Jurisdicción Social, como concluye la sentencia del TSJ de Galicia de 24 de febrero de 2016, nº 65/2016, recurso 15523/2015 , en la que se recoge igualmente la jurisprudencia sobre el antiguo artículo 149 de la Ley de Procedimiento Laboral al plantearse que:
"En el caso de autos, en efecto, la parte demandante articuló sus alegaciones a la propuesta de sanción y al acta de liquidación en torno al carácter mercantil/civil de la relación contractual con el Sr Marcos en base a la documentación que se aportó a ante la ITSS, y solicitó que por ésta se dirigiese la comunicación prevista en el artículo 148.d) LJS y se suspendiese el procedimiento, lo cual no se hizo por la autoridad laboral. Tal omisión sustenta el motivo de nulidad radical que ahora se articula y, obviamente, su éxito depende de si era preceptiva o no para la inspección dicha comunicación. Conforme a la jurisprudencia sobre el antiguo 149 LPL que entendemos es aplicable al actual 148.d) LJS pese a la redacción "a juicio de la autoridad laboral" pues en otro caso se dejaría a la discrecionalidad de la ITSS tal actuación, legitimándola siempre para determinar la naturaleza laboral de cualquier relación contractual controvertida, la respuesta ha de ser afirmativa."
Y dicha sentencia tras recoger la referida jurisprudencia, concluye que:
A la vista de los dos escritos presentados por la ahora apelante (de alegaciones al acta y recurso de alzada), y en atención al criterio interpretativo deducido de la precitada sentencia del Alto Tribunal, venía obligada la Administración demandada a iniciar procedimiento de oficio en la Jurisdicción Social, para que se pronunciara sobre la relación laboral, y suspender el procedimiento sancionador hasta tanto se resolviera la cuestión prejudicial de orden laboral, como presupuesto fáctico para la ulterior imposición de la sanción, en la medida en que las alegaciones de la entidad bancaria en defensa de la ausencia de relación laboral no aparecen desprovistas de fundamento, lejos de ello, reproducen la controversia suscitada en relación con los servicios de becarios en sucursales bancarias y su calificación como relaciones laborales encubiertas bajo forma de beca, sobre la que no hay una posición única y uniforme, sino pronunciamientos judiciales, tanto en el Orden Social, como Contencioso-administrativo, de distinto signo, de los que dan debida cuenta ambas partes.
Y al no haberlo entendido así la jueza "a quo", procede con estimación del presente recurso, revocar la sentencia de instancia.
En cuanto a la actuación administrativa sujeta a control jurisdiccional, por los mismos fundamentos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 149 de la Ley de Procedimiento Laboral debe ser anulada, con retroacción del procedimiento administrativo al momento de impugnación del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, a fin de que la Administración Laboral dirija a la Jurisdicción Social la comunicación a la que alude la norma procedimental laboral, sin que por ende resulte pertinente el examen del resto de alegaciones esgrimidas en el escrito de recurso.
Cabe precisar, no obstante, como ha hecho este Tribunal en asuntos similares, por todas, sentencia nº 568/2001, de 14 de mayo de 2.001 (rec. 26/1998 ), que aunque el procedimiento de oficio está previsto para la impugnación de actas de infracción, siendo objeto del presente recurso también el acta de liquidación extendida por los mismos hechos, la vinculación de ambos expedientes, y la incoherencia que supondría la formulación por parte de esta Sala de un pronunciamiento sobre la existencia o no de la relación laboral cuando la Jurisdicción genuina a tal efecto es la social y ha quedado establecida la necesidad de acudir al procedimiento de oficio, determinan también la anulación del acta de liquidación a la espera de que la Jurisdicción Social se pronuncie sobre la discutida relación laboral".
Dado que en el caso enjuiciado la actora sustentó sus alegaciones ante la ITSS en las declaraciones del Sr. Marcos, en la contratación formal de diversas obras, en la existencia de facturas de compra de material por parte de aquel, y demás documentación que se aportó en su momento no puede sustentarse que la discusión del carácter laboral de la relación contractual careciese de sustento probatorio alguno de modo que siguiendo la doctrina expuesta procede estimar el recurso y, con anulación de los actos impugnados por ser contrarios a Derecho, ordenar la retroacción de actuaciones a fin de que se dirija por la autoridad laboral la comunicación a los efectos del artículo 148.d) LJS.
Y lo mismo cabe considerar en el presente caso a la vista de todo lo expuesto, ya que lo determinante de apreciar o no la existencia de cesión ilegal de mano de obra, es que con ello se afirma o se niega la existencia de una relación laboral respecto de la entidad mercantil recurrente o incluso una relación no societaria respecto a la Cooperativa y dicha cuestión es una materia que se encuentra reservada a la jurisdicción social, como resulta del artículo 148, siendo incoherente que además ello se haya hecho así respecto del acta de infracción y no se hiciera respecto de la liquidación y que se pudiera platear que negada la existencia de cesión ilegal por la jurisdicción social con ocasión de la infracción, por esta jurisdicción se hubiera afirmado lo contrario, lo que determina que debería de haberse procedido conforme establece el artículo 148 de la Ley de la Jurisdicción Social, en cuanto al procedimiento de oficio y del de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de seguridad social no prestacionales, al indicar que el procedimiento se inicia de oficio como consecuencia de:
...
d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del art. 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.
A la demanda de oficio a la que se refiere el párrafo anterior, la autoridad laboral acompañará copia del expediente administrativo. La admisión de la demanda producirá la suspensión del expediente administrativo. A este proceso de oficio le serán aplicables las reglas de las letras a) y d) del apartado 2 del art. 150. Cuando se entienda que las alegaciones o actuación del sujeto responsable pretenden la dilación de la actuación administrativa, el órgano judicial impondrá la multa que señalan los apartados 4 del art. 75 y 3 del art. 97, así como cuando tal conducta la efectuara el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, dentro de los límites establecidos para la instancia, suplicación y casación. La sentencia firme se comunicará a la autoridad laboral y vinculará en los extremos en ella resueltos a la autoridad laboral y a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa ante los que se impugne el acta de infracción o de liquidación.
Por lo que al no haberse procedido de dicha forma, la consecuencia obligada es con estimación de la pretensión contenida en el apartado 4º del suplico de la demanda, declarar la anulabilidad del procedimiento administrativo, al no haberse procedido a la presentación de la preceptiva demanda y por ello a la estimación del recurso por el referido motivo, desestimándose, al no ser procedente su estudio en el presente recurso, el resto de los motivos articulados en la demanda.
Las circunstancias analizadas en este procedimiento son exactamente las mismas que las analizadas por la Sala de lo Contencioso, aunque en relación con el Acta de Infracción, es decir, la Administración demandada está cuestionando y determinando la existencia de la relación laboral real de los socios cooperativistas, sosteniendo que la contratación es ficticia y que con la empresa con la que, de facto, mantenían una relación laboral real, es con FRÍOBURGOS S.L., señalándose que, de los términos del acta, se desprende claramente la existencia de ajenidad y dependencia de los trabajadores afectados, respecto de esta.
Los dos argumentos en los que se ampara la parte demandada para considerar que no era preceptiva la interposición de la demanda de oficio ante la jurisdicción social son los siguientes, y ninguno de ellos estimamos que haya de prosperar:
- Se alega, en primer término, que el art. 148 LJS ha sido modificado y ya no contempla la obligatoriedad de plantear el procedimiento de oficio en estos supuestos. Efectivamente, la letra d) de dicho artículo se suprime por la Disposición Final 9ª de la Ley 3/23 de 28 de febrero. Asimismo, la Disposición derogatoria única apartado 2 de la misma Ley deroga expresamente el art. 19 del RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Pero la entrada en vigor de dicha norma se produce el 2/03/23, y en el caso que nos ocupa, tanto en la fecha en la que se extiende el acta de infracción (13/03/19) como en la resolución que la confirma 30/08/19 (incluso la de 28/12/22 que resuelve el recurso de alzada), estaba en vigor el apartado d) del art. 148 LJS y el mismo era de obligado cumplimiento para la Administración demandada.
- Se niega, en segundo lugar, que se cause indefensión a la parte actora, puesto que, en este caso - y a diferencia de lo que ocurre con la resolución por la que se aprueba el acta de liquidación de cuotas - es la propia jurisdicción social la que conoce de este procedimiento, en el que puede, por tanto, resolverse sobre la naturaleza laboral de la relación con la empresa demandante. Sin embargo, el que el conocimiento de ambos procedimientos (el del 148.d) y el de impugnación de la sanción) corresponda a la jurisdicción social, implica el cumplimiento de uno de los presupuestos procesales - la jurisdicción competente - pero no el resto de ellos, puesto que no se ha seguido la modalidad procesal regulada en el art. 148 y siguientes de la LJS, con intervención en el procedimiento de aquellas otras personas o entidades que pudieran resultar afectadas por la declaración o no de laboralidad de la relación con FRIOBURGOS S.A. y, por tanto, ostenten un interés legítimo en el resultado del procedimiento. De hecho, en la demanda de procedimiento de oficio planteada tras el dictado de la sentencia de la Sala de lo Contencioso, y seguida ante el Juzgado de lo Social 2 de Burgos (procedimiento 160/22), figura como demandante la TGSS y como demandadas las empresas SMART GESTIÓN DE ACTIVIDADES DE IMPULSO EMPRESARIAL S.COOP y FRÍOBURGOS S.A.
En virtud de lo expuesto, la demanda ha de ser objeto de acogida en los términos indicados y sin que sea preciso analizar las restantes circunstancias invocadas.
SEXTO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.g) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando la demanda interpuesta por FRÍOBURGOS S.A., frente a la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN y la SECRETARÍA GENERAL DE LA CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y EMPLEO DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, anulo y revoco el acta de infracción NUM001, al no haberse procedido a la presentación de la preceptiva demanda de conformidad con lo establecido en el art. 148 d) LJS vigente en la fecha de tramitación del expediente administrativo.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 5456/0000/65/0173/23, debiendo indicar en el campo concepto "recurso" seguido del código "34 Social Suplicación", acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así, por esta mi sentencia, lo dispongo, mando y firmo:
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
