Sentencia Social 346/2024 Juzgado de lo Social de Vigo nº 6, Rec. 326/2024 de 06 de agosto del 2024

PRIMERO.-Compre termos en conta que os feitos declarados probados xorden fundamentalmente do contido dos documentos achegados ó procedemento por ambas partes, documentos cuxa autenticidade non foi impugnada, coa consecuencia que, para esta circunstancia, determinan os artigos 319 e 326 da Lei de Axuízamento civil.

SEGUNDO.-A primeira precisión que debemos facer atinxe á caste de petición realizada pola traballadora á empresa demandada, petición cuxa denegación motiva o presente procedemento.

Dicimos isto porque, tal coma se desprende do contido do Estatuto dos Traballadores, os traballadores contan con varias posibilidades para concilia-la súa vida laboral e familiar. Unha delas é o dereito e posibilidade que establece o artigo 34.8 do devandito texto legal para "solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral".

Entendemos necesario facer a precisión porque a traballadora conta co redución da xornada e concreción horaria aceptada pola empresa ó abeiro do contido do artigo 37.6º do Estatuto dos Traballadores, concreción e redución configurada coma un dereito do traballador polo precepto citado.

Non podemos esquecer, no que atinxe á interpretación do contido do precepto que analizamos, que nos achamos nun eido, o da conciliación da vida laboral e familiar, no que xoga un papel esencial o respeto ó dereito fundamental recollido no artigo 14 da Consitución Española que se sitúa no cerne da configuración do dereito a conciliar do que tratamos.

Tal coma argumenta a sentenza do Tribunal Superior de Galicia do 16/05/2023, "Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. Como advertíamos en otras decisiones anteriores, la primera pista se hallaba en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, donde se recoge: "La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres". Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), lo que se asevera como otra pista, y la adopción de acciones positivas para "compensar sus desventajas en sus carreras profesionales" (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ,y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158 ,continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34 ,y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE ),la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras".

Porén, no presente caso debemos ter en conta as circunstancias da petición da traballadora. Esta veulle realizando á empresa sucesivas peticións de adaptación e concreción da súa xornada por coidado de fillos menores de doce anos, solicitudes que a empresa foi estimando, incluso a de mudar a súa quenda da de tarde á de mañá.

Á fin, logo das sucesivas adaptacións, a traballadora realiza o horario que ten por convinte agás un día á semana que debe acudir presencialmente. A controversia cínguese, polo tanto, a un só día á semana, dia no que a traballadora foi a que concretou o horario, de 10:00 a 13:00 no que presta os seus servizos.

Tal coma argumenta a sentenza do Tribunal Superior de Xustiza que vimos analizando:

"Y en este punto es pertinente recordar lo que decíamos en la STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 -de esta misma sección y ponente-, "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18). Pero, a tal efecto, no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así, la STSJ Galicia 20/11/17 R. 3626/17 ,nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017 , TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016 ),y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14 , 39 CE y 37 ET ,".

Pois ben, a empresa probou a concorrencia de razóns organizativas, porque a traballadora presta servizos nunha campaña na que o cliente, Naturgy, esixe a presencialidade nun 20 % da prestación de servizos. Esta presencialidade concrétase nun único día á semana, sempre o mesmo, o xoves, día no que o mando acude co resto do equipo e realiza seguimento ós traballadores, feedback ós mesmos e mantén reunións co equipo.

Polo tanto, a postura da demandada está xustificada.

Pola contra, a demandante non proba cál é a necesidade pola que non pode acudir nin sequera un día á semana e no horario que ela mesma escolleu.

E, polo exposto, compre rexeitarmos a súa pretensión.

TERCEIRO.-Alega a traballadora a vulneración dos seus dereito fundamentais e reclama unha indemnización por importe de 3.500 euros.

Para resolvermos a cuestión é preciso atendermos a varios parámetros, o primeiro deles a xurisprudencia do Tribunal Constitucional, que argumenta na súa sentenza do 20/10/2008, recurso 2899/2006, o seguinte:

"Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo)".

Precisa, pola súa banda, a sentenza do Tribunal Constitucional de 22/06/1989, recurso nº 661/1987, que:

" La exigencia es probatoria, consiste para el empresario en una verdadera carga probatoria, y no en un mero intento probatorio. Por lo mismo, ha de llevar al ánimo del juzgador no la duda, sino la convicción de que el despido fue absolutamente extraño a todo propósito discriminatorio. Y esto ha de ser así en uno u otro aspecto, porque de otro modo, si bastaran el mero intento probatorio y la simple duda en el juzgador, el encubrimiento empresarial del despido discriminatorio sería tan fácil como inoperantes, por falta de adecuada y suficiente protección, los derechos fundamentales acogidos en los arts. 14. 16 y 28.1 de la Constitución en su proyección laboral".

Recollendo esta xurisprudencia do Tribunal Constitucional, o Tribunal Supremo en relación coa pretensión de nulidade do despedimento e a articulación da carga da proba nestes supostos, argumenta, tal como se reflicte na súa sentenza de data 14 de febreiro do ano 2012:

"- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio , F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio , F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2 ;87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero , F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero , F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero , F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5 ; 5/2003, de 20/Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio , F. 4 ; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio".

No presente caso xa indicamos que a petición da traballadora ácha o seu marco legal na protección dos seus dereitos fundamentais. Porén, non se evidencia, á vista de que o dereito ó teletraballo que solicita, non se configura coma un dereito absoluto, que a empresa proba a necesidade da prestación do servizo presencial un día á semana e que a demandante non proba as circunstancias polas que solicita o 100 % de xornada en réxime de teletraballo, engadido á circunstancia de que a empresa ven atendendo todas as peticións da traballadora de concreción horaria, incluso a de cambio de quenda, implican que non quedaron probados os indicios de vulneración dos seus dereitos fundamentais.

A traballadora achega a concesión do 1200 % da xornada en réxime de teletraballo a outra traballadora que traballa na campaña de ING, empresa que xa indicamos no relato dos feitos probados que permite tal réxime.

Compre rexeitarmos esta pretensión.

QUINTO.-Contra esta resolución cabe interpor recurso á vista da existencia de pretensión de declaración de vulneración de dereitos fundamentais.