Sentencia Social 209/2024 Juzgado de lo Social de Vigo nº 7, Rec. 862/2023 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el Juicio Oral, especialmente y dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conforme a la documental aportada a autos ; y las testificales practicada a instancia de las partes.

SEGUNDO.-La parte actora considera vulnerado su derecho fundamental del derecho de huelga de la trabajadora considerando la actuación de la empresa abusiva, ilícita y nula de pleno derecho.

Con relación a la tutela del derecho fundamental de la huelga podemos traer a colación la Sentencia de la Sal de lo Social del TSJ Galicia de fecha 25 de octubre de 2022 establece que " La jurisprudencia social ( SSTS 02/12/12 -rcud 265/11-; 05/12/12 -rco 265/11-, Sala General; 18/07/14 -rco 11/13-, asunto «Celsa Atlantic, SL»; 11/02/15 -rco 95/14-, asunto «Pressprint»; SG 20/04/15 -rco 354/14-, asunto «Coca- Cola»; 30/03/16 -rcud 1294/14-; y 31/05/22 -rcud 601/21-; y SSTC 11/1981, de 08/Abril, 159/1986, de 16/Diciembre, 123/1992, de 28/Septiembre, 111/2006, de 05/Abril, y 33/2011, de 28/Marzo), con relación al derecho fundamental de huelga ha declarado que: (a) «la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 CE, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE) »; así como que «Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses»; (b) «La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 ET»; (c) «la cuestión planteada es una cuestión de límites de un derecho fundamental, en la que, en la relación entre el derecho y su límite posible, el criterio de interpretación debe ser el de la mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario» y que «de tal manera que el derecho de huelga ejercitable puede llegar a ser irreconocible, si se le vacía de su contenido esencial como medio presión constitucionalmente garantizado, y ... la posibilidad de limitar los efectos prácticos del ejercicio del derecho de huelga debe ser interpretada restrictivamente, haciendo prevalecer el criterio de la máxima efectividad del derecho fundamental en juego»; (d) «El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts.53, 81 y 161 CE) »; y (e) «el contenido esencial del derecho de huelga incorpora, además del derecho de los trabajadores a incumplir transitoriamente el contrato de trabajo, el derecho a limitar la libertad del empresario, de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro».

Como señaló la STC 11/1981, de 08/Abril, el derecho de huelga es un derecho individual de los trabajadores huelguistas: «Es derecho de los trabajadores colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa». Ningún derecho constitucional, sin embargo, es un derecho ilimitado, porque, «[c]omo todos, el de huelga ha de tener los suyos, que derivan, [...] no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente protegidos» ( STC 11/1981, F. 9). Como cualquier otro derecho, «el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este, en principio, consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos afectados legalmente. En tal contexto, también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia» ( STC 123/1992, de 28/Septiembre). Así, señala la STC 41/1984, de 21/Marzo, F. 2, que «si bien es cierto que la finalidad de la huelga es la que dicen los demandantes y que la búsqueda de su eficacia de cara a tal finalidad constituye elemento imprescindible del ejercicio del derecho de huelga, no sólo por obvias razones de hecho, sino también como consecuencia del principio que reclama la efectividad de los derechos, también lo es que ello no constituye un valor absoluto al que deba sacrificarse cualquier otro o un principio que legitime cualquier modalidad de huelga o cualquier comportamiento durante su transcurso». Finalmente, el reconocimiento del derecho de huelga implica el establecimiento de una serie de garantías para evitar que el ejercicio de ese derecho sea restringido por determinadas acciones del propio empresario. De este modo, el RDLRT incluye importantes limitaciones de la conducta del empresario durante la huelga, entre las que se encuentra la prohibición de sustitución de trabajadores huelguistas (artículo 6.5 RDLRT) .

Añadiremos, también y en cuanto a la prueba de su violación, la argumentación contenida en STC 183/2015, de 10/Septiembre (seguida, entre otras por las SSTS 25/12/21 -rco 195/21- y 31/05/22 -rcud 601/21-), que parte a su vez de la STC 38/1981, de 23/Noviembre, y el marco de efectividad de la tutela constitucional que perfila los márgenes, límites y los criterios aplicados en el control de las vulneraciones alegadas. Destaca que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; descarta un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia y señala que ha de atenderse a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. «Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia». En cuanto al canon de control constitucional, recuerda que la prueba indiciaria se articula en un doble plano: «El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación»."

Asimismo la Sentencia de la Sala de 25 octubre 2022, rec. 13/2022, ECLI:ES:TSJGAL:2022:7315 "Respecto a los límites del derecho de huelga, se ha pronunciado, entre otras, la STC 184/2006, de 19/Junio, que contiene el siguiente razonamiento: «En relación con la fijación de los servicios esenciales el Tribunal Constitucional en sentencia 184/06, de 19 de junio ha establecido lo siguiente: "a) El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FFJJ 7, 9 y 18; 51/1986, de 24 de abril, FJ 2; 53/1986, de 5 de mayo, FJ 3 ; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1; 43/1990, de 15 de marzo, FJ 5 a ); 148/1993, de 29 de abril, FJ 5)"».

Por su parte la STC 33/2011, de 28/Marzo establece (...): «Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18, y 80/2005, de 4 de abril, FFJJ 5 y 6). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga»."

TERCERO.-Proyectando lo anterior al presente caso la cuestión fundamental es resolver si con la elección efectuada por la empresa demandada en el presente caso de los servicios mínimos, se encuentra vulnerado el derecho fundamental de huelga de la actora.

Así esta cuestión fue resuelta en un caso semejante al actual, por la misma convocatoria de huelga pero otra o centro de trabajo, sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de Vigo en el procedimiento DFU 890/2023 aportada a autos por la empresa demanda, sentencia firme, y esta jugadora trae a colación la sentencia a la que al misma se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 que establece: "La intervención de la autoridad gubernativa es por lo tanto preceptiva, insoslayable y constitutiva de los requisitos de validez para la imposición de servicios mínimos que impidan a un determinado número de trabajadores su participación en la huelga. Como recuerda la STC 296/2006, de 11 de octubre, es una constante de la doctrina constitucional el papel irrenunciable que le corresponde en esta materia a la autoridad gubernativa," en cuanto dotadas de imparcialidad en relación con las partes en conflicto, corresponde en la determinación de las medidas necesarias para el establecimiento de los servicios mínimos (por todas, SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18, y 193/2006, de 19 de junio, FJ 19 y las allí citadas)". Puesto que se trata de privar a un conjunto de ciudadanos en un caso concreto de un derecho constitucional, como es el derecho de huelga reconocido en el art. 28 CE, una decisión de tal naturaleza solo puede llevarla a cabo quien tiene responsabilidades y potestad de gobierno. En consecuencia, la fijación de servicios mínimos "no puede abandonarse, de ningún modo, en manos de órganos que no tengan responsabilidad política, es decir, que no respondan ante la comunidad en su conjunto por unas decisiones que afectan de una manera muy importante al ejercicio de un derecho fundamental, como es el de huelga, de especial trascendencia para el buen funcionamiento de las relaciones laborales en un Estado social y democrático de Derecho, y a la marcha de servicios esenciales para aquélla. Explicando a tal efecto: "Si en el art. 28.2 CE tras reconocer el derecho, se afirma que la ley que regule su ejercicio establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, lo cierto es que hemos venido interpretando la legislación preconstitucional (Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, de relaciones laborales), todavía vigente, en el sentido de que ese aseguramiento de los servicios esenciales, que aparece como mecanismo básico de equilibrio entre el sano desarrollo del derecho colectivo de huelga de un grupo de ciudadanos y los intereses de la ciudadanía en general, debe ser responsabilidad de quienes tienen un mandato de tipo político y, por tanto, responden políticamente, de una manera directa o indirecta, ante dicha ciudadanía Y esto porque solamente ellos serán capaces de interpretar correctamente las necesidades, no necesariamente confrontadas, que plantean, por un lado, los huelguistas y, por otro, aquéllos a cuyos intereses afecta el ejercicio de este derecho fundamental. Así, precisamente porque la exigencia de una apreciación equilibrada de los derechos e intereses en juego requiere la imparcialidad del órgano que establece los servicios mínimos, esta tarea no puede delegarse en quienes, dada su posición de parte interesada en el conflicto, no están en posición idónea para apreciar todos los aspectos sociales del mismo. Dicho de otra forma, se trata de evitar que una decisión tan importante para el ejercicio de un derecho fundamental quede en manos de quien estructuralmente no puede adoptar la posición supra partes que es necesaria para formular las medidas adecuadas que permitan, a la vez, a unos realizar plenamente su derecho de huelga constitucionalmente reconocido, y a otros tener garantizado el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad.(...) De esta doctrina se desprende una consecuencia jurídica que no merece mayores razonamientos, cual es la de que la propia empresa carece de la facultad de imponer unilateralmente cualquier clase de servicio mínimo, por mucho que su actividad pudiere estar vinculada a la prestación de servicios públicos de carácter esencial. Esa decisión es en sí mismo abusiva, ilícita, y nula de pleno derecho, cuando se ha adoptado sin que hubiere mediado una resolución de la autoridad gubernativa que imponga la realización de alguna clase de servicios mínimos".

Pues bien esta juzgadora entiende qué ha de ser desestimada la demanda pues la escuela infantil Os olivos centro de trabajo de la actora,se trata de una escuela infantil privada de Galicia, que actualmente son gratuitas por subvención de la Xunta de Galicia, por lo que se equiparan a las públicas o concertadas.

En el presente caso como también deja constancia la inspectora de trabajo en el informe de inspección aportado a autos como doc. 23 del ramo de prueba de la demandada intentó en varias ocasiones, constan en autos los correos electrónicos remitidos por la demandada a la Dirección Xeral de Familia de la Xunta de Galicia para ver cómo articular los servicios mínimos y la presunta fue silencio.

Y ello provocó que la demandada tuviese qué optar por efectuar un sorteo para ver qué educadoras debían cumplir los servicios mínimo pues ninguna normativa lo establecía, ya que eran 7 educadoras en el centro de trabajo y los servicios mínimo eran 5.

Entonces en este escenario entiende esta juzgadora qué ninguna vulneración a derecho fundamental hay.

Pues tal como establece el artículo 27 del Decreto 329/2005, de 28 de julio, por el que se regulan los centros de menores y los centros de atención a la infancia, establece las ratios y requisitos específicos de personal, fijando que la proporción adulto/niño/a será, como máximo, la siguiente: -Unidades para niños/as menores de 1 años: 1/8. -Unidades para niños/as de 1 a 2 años: 1/13. -Unidades para niños/as de 2 a 3 años: 1/20. En el caso de no existir demanda suficiente para formar uno o varios grupos del mismo nivel de edad, los/as niños/as podrán ser agrupados conforme a la siguiente proporción: -Grupos formados por niños/as de hasta 2 años de edad: 1/10. -Grupos formados por niños/as de edades comprendidas en el tramo 0-3: 1/15. Además, se establece que en todos los centros deberá haber, por lo menos, una persona de apoyo a la atención y cuidado de los/as niños/as.; la guardería estaba obligada a abrir y cubrir esos servicios mínimos por ende. Y siendo esta norma obligatoria y es la dirección de la empresa en este caso quien tiene que cumplir la misma e imponer la asistencia del personal para cumplir dichos servicios.

Por ello no cabiendo la posibilidad del cierre de la guardería y aunque es cierto que la demanda no tenía competencia para fijar esos servicios mínimos, se situó a la empresa en una situación de necesidad de elegir, para poder garantizar abrir con los servicios mínimos exigidos legalmente.

Por todo ello en este escenario difícil vulneración cabe del derecho fundamental alegado y procede por ello desestimar la demanda.

CUARTO.-Según lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución pueden la partes interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,