Sentencia Social 458/2024 Juzgado de lo Social de Vigo nº 7, Rec. 700/2023 de 26 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral; en concreto y de conformidad con el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se ha tomado en consideración la documental aportada y la testifical practicada en el acto de la vista.

Antes de entrar a valorar el fondo del asunto es necesario resolver la excepción procesal planteada por la empresa UNISONO de falta de acción atendiendo al suplico de la demanda en el que se pide "declarando la nulidad de la actuación de la empresa por resultar discriminatoria para el demandante, declarando la obligación de establecer un acuerdo individual con esta parte regulatorio de las condiciones del trabajo a distancia, solicitando también mediante este escrito, que se condene a la demandada al abono de una indemnización de daños y perjuicios por la cantidad de TREINTA MIL(30.000euros), por su actuación contraria a Derecho y vulneradora del derecho fundamental a la libertad sindical y garantía de indemnidad, y, en su virtud, señale día y hora para la celebración del preceptivo juicio por el que se dicte Sentencia acogiendo todos los pedimentos formulados en este suplico".

Pues bien esta juzgadora entiende que la parte demándate tiene claramente acción ya que interesa que se declare la nulidad , por entender una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de la medida en la que se exige la forma presencial al centro de trabajo. Ahora bien, por cuanto al actor utiliza este procedimiento regulado en el capítulo V del Titulo II de la LRJS y ,atendiendo al art. 138 apartado 7 que dice "7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108."

Esta juzgadora atendiendo a la ley acordará alguna de estas decisiones , esto es o bien declara justificada o injusticia la medida; peor en ningún caso a través de este procedimiento puede esta juzgadora obligara a la empresa a establecer un acuerdo individual con esta parte regulatorio de las condiciones del trabajo a distancia,

SEGUNDO.-La parte actora ejercita en su demanda como pretensión principal que se declare la vulneración de derecho fundamentales de la actora y por ello la consecuencia declarar la nulidad de la actuación de la empresa por resultar discriminatoria para el actor, declarando la obligación de establecer un acuerdo individual con la parte regulatorio de la condiciones de trabajo a distancia. Solicitando asimismo el abono de una indemnización de daños y perjuicios por la cantidad de 30.000 euros por su actuación contraria de Derecho por ser vulnerada del derecho fundamental a su libertad sindical.

A ello se opone UNISONO alegando por un lado la falta de acción, y luego en cuanto al fondo del asunto.

Según Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Galicia de fecha 31 de enero de 2022 , sentencia en que se estima la demanda frente a la propia entidad demandada de conflicto colectivo establece en cuanto a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que "1ª.- La jurisprudencia declara: [a] La MSCT es un concepto jurídico indeterminado, de ahí que el artículo 41 ET las enumere en lista abierta ( STS 22-9-2003), pues el elenco de posibilidades que contempla no está limitado a las que expresamente tipifica, porque su aplicación no está referida al hecho de que la condición sea sustancial si no a la exigencia de que sea sustancial la modificación ( STS 9-4-2001). [b] Las MSCT son aquellas cuya naturaleza altera y transforma los aspectos fundamentales de la relación de trabajo -así, las del artículo 41.1 ET -, pasando a ser otras distintas de modo notorio, mientras que las alteraciones accidentales son manifestación del poder de dirección empresarial, de modo que para distinguir unas de otras es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los afectados ( STS 26-6-2006 ).[c] La necesidad de que las modificaciones para ser sustanciales -entre éstas las previstas en la citada lista ejemplificativa-, produzcan perjuicios al trabajador, es decir, que alteren y transformen los aspectos fundamentales del contrato ( STS 10- 10-2005) y, al tiempo, revelen un incumplimiento voluntario y grave por el empresario de sus obligaciones, que supone deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral ( STS 15-11-2005). [d] Descartada la imposibilidad de trazar una noción dogmática de " modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, se sostiene que es sustancial la variación que, conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones" ( STS 26-4-2006 ), pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental ( STS 11-12-1997 ) lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

2ª.- El RDL 8/2020 establece el carácter preferente del trabajo a distancia frente a otras medidas en relación con el empleo, a cuyo fin impone a las empresas adoptar las oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado (art. 5.1).

La medida, en principio anunciada como excepcional y de vigencia limitada, se consagró en la legislación inmediata posterior, ya no de forma esporádica o accidental, sino al menos con vocación de cierta permanencia, incorporándose como uno más de los elementos que definen la relación laboral, aunque su inicial incompatibilidad con el principio de ajenidad que, junto a otras reglas, informa el contrato de trabajo del artículo 1.1 ET y la jurisprudencia en la materia ( SSTS 31-3-1997, 9-12-2004, 10-7 y 12-12-2007); resulta atenuada como indica la STS 25-9-2020 (r. 4746/2019 )al decir que " la evolución que están experimentando las relaciones contractuales en las que existen prestaciones de servicios a consecuencia de las innovaciones tecnológicas y, concretamente, en aspectos que afectan a sistemas de control digitalizados de los servicios que se prestan y que ello obliga a tener que adaptar los conceptos que caracterizan, en este caso, las relaciones laborales, recordando, ciertamente, que la aportación de elementos o herramientas para la prestación de servicios no desvirtúa la ajenidad cuando aquellos no son elementos esenciales para la configuración y definición del contrato".

En cualquier caso, y en el ámbito de la normativa en la materia, destacamos:

(a) El RDL 28/2020 (DDTT 1ª y 2ª) establece módulos tales como: - El derecho de los teletrabajadores a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad (art. 11.1). - El deber empresarial de sufragar o compensar el desarrollo del trabajo a distancia (art. 12.1). - La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia (art. 17.2).

(b) La Ley 10/2021 prevé, entre otras pautas, las siguientes: - La dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad ( art. 11.1). - La protección y garantía adecuadas del derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previstos en la Ley Orgánica 3/2018, y garantía de los derechos digitales, de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios utilizados (art. 17.1). - La imposibilidad de la empresa en orden a exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, y la no utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia (art. 17.2). - La protección de la intimidad de los trabajadores respecto de los dispositivos digitales (art. 17.3).

3ª.- La legislación referida, unánime al establecer el carácter preferente del trabajo a distancia respecto de otras reglas de empleo, también es inequívoca cuando atribuye a la empresa el deber de aportar los medios oportunos en los términos antes señalados."

Aplicando lo anterior al presente caso establece que revoca la sentencia en la que desestimaba la demanda de conflicto colectivo entendiendo que "En el caso actual, no cuestionamos que el uso por los trabajadores de dispositivos móviles sea un mecanismo adecuado a la finalidad perseguida por la demandada (garantizar la seguridad informática, HP 4º), dado además el contexto excepcional en que acontece, pero sí que su diseño sea ajustado a derecho, en cuanto se proyecta a los equipos técnicos que son de la titularidad exclusiva de los trabajadores. Con mayor motivo y así aconteció (HP 4º), al resultar factible la ejecución de ese sistema a través del medio informático que la empleadora ya había proporcionado a sus destinatarios, posibilidad que la empresa no parece descartar en cuanto no llevó a la práctica el método litigioso (HP 6º)

Además, de igual modo que la demandada facilitó a sus trabajadores el equipamiento necesario para trabajar desde su domicilio (ordenador, 'token', mesa y silla de trabajo, HP 3º), también pudo suministrar, con igual propósito, el sistema de telefonía móvil, de ordinario menos gravoso que los medios referidos; por tanto, la medida litigiosa resulta del alcance de la empleadora, sin circunstancias cualitativas y cuantitativas adversas para ella, en comparación con los medios que ya había entregado, y sin perjuicio de que tampoco resultara oneroso para los trabajadores la utilización del método controvertido.

Por otra parte, no parece aceptable equiparar la aportación del trabajador de su teléfono móvil particular con igual aportación por la demandada, pues entonces no estarían en juego derechos de los trabajadores que garantiza la legislación transcrita; menos aún, al no constar debidamente explicada la minoración de seguridad jurídica (HP 4º) que argumenta la empresa, ni tampoco haber sido objeto de necesaria concreción los "datos" que engloba la "app" de "microsoft authenticator" (HP 5º), omisiones éstas que, aunque no incidieran en la MSCT que tipifica el artículo 41.1.d) ET ,son susceptibles de alcanzar otras circunstancias de la relación laboral subyacente, ajenas al acuerdo alcanzado por las partes, en cualquier caso de posible impugnación ( arts. 138 y 153 LRJS );cabe indicar los términos imperativos del ya citado artículo 17.2 Ley 10/2021, que no sólo impide a la empresa exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, sino que tampoco permite la utilización de esos equipos en el desarrollo del trabajo a distancia.

4ª.- Con relación al FD 2º de sentencia, indicamos: (a) La nota de voluntariedad del trabajo a distancia es predicable de todos los interesados en la relación. (b) La pretensión subsidiaria de demanda atañe al suministro por la empresa del dispositivo móvil, no a la percepción de una compensación económica por los trabajadores en razón del uso de los equipos, herramientas y medios particulares, ni por los gastos derivados de ejecutar el trabajo a distancia en sus domicilios particulares, supuesto éste al que se refiere la SAN 4-6-2021 (r. 103/2021) que cita la de instancia.

Y la STS 8-2-2021 (r. 84-2019) que invoca la recurrente, sin perjuicio de los principios generales que expone, decide el caso de una decisión de empresa sobre aportación de teléfono móvil con conexión a internet por los trabajadores".

TERCERO.-Pues bien trasladado la doctrina jurisprudencial anterior al presente caso y respondiendo a la pretensión sobre la nulidad de la condición de trabajo por la que impone al trabajador volver a su trabajo presencial atendiendo , tal cómo consta en hecho probados, por su bajo rendimiento. No cabe más que la estimación de la demanda debiendo restituir al trabajador en el régimen de teletrabajo y, sobre todo porque ninguna prueba practica UNISONO para justificar la modificaron de trabajo practicada, pues tal cómo se desprende del oficio remitido pro la inspección de trabajo que "no existe justificación toda vez que de la prueba no consta cuales eran los objetivos concretos de oferta/venta de producto, dentro de cada categoría de producto, que el trabajador debe cumplir, ni cómo o por quién se fijan. Tampoco se explica cómo se calcula, en base a dichos datos, la valoración del trabajador en el ítem "comercial" recogido en el Plan de incentivos para el percibo de éstos. Finalmente, tampoco se facilitan datos de los restantes ítems de productividad /calidad que el Plan de incentivos tiene en consideración".

Así en el presente caso y atendiendo a la doctrina unificada en este punto se considera que existe una modificación sustancial cuando ésta sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros distintos de un modo notorio (en tal sentido sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987, 15 de marzo de 1991, 11 de diciembre de 1997 y 22 de junio de 1998), y aquella que afecta al estatus básico del trabajador produciendo una transformación en la condición del trabajo de tal índole que queda desdibujada en sus contornos esenciales ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990), en tanto que se ha estimado que esta modificación no es sustancial cuando se trata de alteraciones poco significativas de acomodación a nuevos tiempos y circunstancias o de alteraciones de carácter organizativo, justificadas por la aplicación de técnicas innovadoras informáticas ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1995 y 11 de diciembre de 1997). Y tales notas confluyen en el supuesto de autos, porque se cambia el trabajo del actor , pasando de ser teletrabajo a presencial, sin que la empresa haya justificado que la modificación sustancial de condiciones de trabajo trae causa de condiciones organizativas o económicas razonables, pues no las consigue acreditar esa disminución de rendimiento o productividad.

La demanda, por tanto, debe ser estimada en este punto y reponer la trabajador a us estado inicial.

CUARTO.-En cuanto a la vulneración del derecho fundamental alegado de la libertad sindical , debe ser desestimada dicha acción toda vez que con el panorama indiciario y fáctico, y aun así analizando la documental aportada por la actora y la testifical, entiende esta juzgadora que no existe represalia por parte de al empresa y vulneración del derecho sindical, puesto que el actor ,a pesar de ser delegado sindical no solo a él se le propone volver al trabajo presencial; si no que a más trabajadores tal cómo se desprende del acta de inspección de trabajo y lo declararon así los testigos. Así la primera razón para rechazar la misma es que la actora señala de carácter genérico que la decisión en discriminatoria conforme a la Ley 15/2022. No existe ni el mayor indicio de vernación de derecho fundamental alguno. Así, sabido es que en un proceso como el de tutela de derechos fundamentales, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad(cfr. artículo 182 en relación con el 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Debemos, pues, analizar si la parte actora ha conseguido constatar los indicios de que se ha producido la violación de un derecho fundamental que según ella se vieron violentados discriminación por razón de sexo, discriminación indirecta y la garantía de indemnidad ; y, desde luego, la respuesta debe ser negativa, como se infiere ya de la declaración de hechos probados. Más claramente lo dice el Tribunal Constitucional, señalando que "desde la STC 38/1981 la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. En este sentido se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998, y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997, 74/1998, 87/1998); a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación".

Asimismo podemos traer a colación lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011 de 14 de febrero, que dice "en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]. Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo". Y añade esta Sentencia, como doctrina nueva aplicable al caso de autos, que "en esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva".

Proyectando lo anterior al presente supuesto y a la vista de la prueba articulada en juicio, entiende esta juzgadora que no hay indicios en el presente proceso, ni se allegan por la demandante datos, circunstancias y situaciones, sino más bien meras conjeturas sobre unas concretas acciones puestas en marcha por la empresa. Se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981 , de 23/noviembre;... 138/2006 , de 8/Mayo...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 -rcud 152/08 ; y 13/11/12 - rcud 3781/11 ). Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ).

En el caso de autos no se aportan pruebas ni indicios que generen un escenario de vulneración de discriminación libertad sindical: porque no ha existido medida empresarial sino exteriorización de elementos propios del ius variandi,de manera que no puede haber represalia; y porque las actuaciones de la empresa demandada obedecen a una disminución de la productividad que aunque no fue acreditada por al empresa y no es justificada, afectó a más trabajadores sin que se acreditase que también a los mismos sean delegados sindicales. Es más en Vigo el centro r de trabajo dónde presta servicios el actor de UNISONO cuenta con un total de 1559 y carecen 576 , entre ellos el actor, del acuerdo individual de teletrabajo. Y al menso 12 personas volvieron al igual que el actor al trabajo presencial por las mismas razones aducidas por al empresa del bajo rendimiento.

Por lo que ante dicho escenario no queda acreditada dicha vulneración, y tampoco por las demandadas que el actor ha presentado ante inspección que son muchas de ellas con posterioridad a adoptar la decisión la empresa demandada.

QUINTO.-Según lo dispuesto por el artículo 138.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,