Sentencia Social 394/2022 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 3, Rec. 479/2022 de 01 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos probados se deducen de la valoración del conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio, tanto la documental aportada por las partes que se indica, como la testifical practicada de Doña Verónica (97.2 LJS). Habrá de hacerse aplicación además de las normas de la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- El objeto del presente procedimiento lo constituye la reclamación de concreción horaria de la jornada laboral del actor en el ámbito de la conciliación de la vida personal y laboral, para el cuidado de sus hijos menores nacidos en 2017 y 2022, accionando el demandante al amparo del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores . El actor solicita desarrollar el trabajo de lunes a viernes, mediante trabajo presencial en horario de mañanas de 9:00 a 13:00 horas (4h) y mediante teletrabajo en horario de tarde de 13:00 a 17:ooh (4h). Invoca asimismo vulneración de derechos fundamentales. En concreto, sostiene que existe un proceso de persecución por parte de la empresa que ha publicado en redes sociales que tiene una nueva directora comercial general. A su juicio, esta acción evidencia un absoluto desprecio por la dignidad profesional del actor frente a clientes y compañeros de trabajo, vulnerando el artículo 4.3 del Estatuto de los Trabajadores y el 10 de la Constitución . Asimismo la actitud de la empresa supone una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE , en su vertiente de garantía de indemnidad, así como la vulneración del derecho a la no discriminación del art 14 CE . Se vulneran también los derechos de los hijos menores y su derecho a la protección de la familia vía art 39.1 CE y Ley 39/99. Que se vulneran los art 13 , 17 , 34.8 y 37.4 del Estatuto de los Trabajadores y art 8 bis, 27.5 56 y 78 del Convenio Colectivo . Finalmente reclama una indemnización por daños materiales y morales de 60.000 euros, por remisión a la LISOS, por la carga mental que suponen las sucesivas reclamaciones contenciosas, gastos ocasionados, pérdida de tiempo, situaciones de baja médica y pérdida de formación y promoción profesional. Y por último, que concurren las circunstancias agravantes de reincidencia de la demandada, vulneración reiterada de los derechos y volumen de negocio, que justifican la cuantía de la indemnización reclamada.

La empresa demandada se opone a la concreción horaria que propone el actor y esgrime en contra razones organizativas. Alega, en síntesis, que no se puede acceder a las pretensiones del actor de asignarle el horario que pretende pues no podría llevar a cabo sus funciones de gestión de personal y provocaría su ausencia a final de la mañana (de 12:30 a 14:00h) y al inicio de la tarde ( de 16:30 a 17:30 horas) en que es precisa la presencia de los directivos comerciales para la organización de los equipos comerciales por lo que éstos resultarían perjudicados en el cumplimiento de sus objetivos . Además considera que no se acredita cual es la necesidad de adaptación del actor ya que no es distinta de la solicitada y resuelta por la sentencia 269/2022 del Social nº 1 de Oviedo, pues solo se basa en dejar y recoger a su hijo escolarizado en la parada del autobús. Que la solicitud del actor no resulta razonable ni proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por último niega la vulneración de derechos fundamentales. No existe discriminación pues la empresa ha denegado idéntico derecho a otros trabajadores. Y la empresa garantiza sus derechos. Por lo que de forma subsidiaria, le garantizaría su derecho vía artículo 37.6 o 46.3 del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.- El objeto del presente procedimiento lo constituye la reclamación del derecho del trabajador a prestar servicios en la modalidad de teletrabajo en los términos interesados (50% de la jornada en horario de tarde de 13:00 a 17:00 horas), que la parte actora circunscribe en el ámbito de la conciliación de la vida personal y laboral, especialmente para el cuidado de su hijo menor escolarizado, accionando al amparo del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , redactado por el apartado ocho del artículo 2 del R.D.-ley 6/2019, de 1 de marzo , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación («B.O.E.» 7 marzo), con vigencia desde el 8 marzo 2019, establece: 8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

La redacción actual del artículo 34.8 ET se introdujo por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Según la exposición de motivos, tiene por objeto "la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos".

Con respecto a la regulación anterior, se aprecia una mayor flexibilización del derecho de adaptación de la jornada, que no abarcará sólo a la "duración y distribución", como en el redactado anterior, sino también a la "ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación". El precepto impone la ponderación de "las necesidades de la persona trabajadora" y "las necesidades organizativas o productivas de la empresa", y, a falta de disposición convencional, impone a la empleadora la apertura de un proceso de negociación y una respuesta razonada.

En este artículo se contempla un derecho de la persona trabajadora a solicitar una adaptación de la distribución de la jornada de trabajo, y su estimación implica la atención a dos cuestiones, por un lado, que la adaptación debe de ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y, por otro lado, que también ha de serlo con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Así pues, la nueva redacción reconoce un derecho a solicitar la adaptación de la duración y distribución de su jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo (jornada continuada, horario flexible...) y en la forma de la prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, pero no un derecho a adaptar la duración y distribución de su jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo (jornada continuada, horario flexible...) y en la forma de la prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, por tanto se trata de una expectativa de derecho. Ello determina que los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación, y que las adaptaciones, además, deben ser razonables y proporcionales en relación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, debiendo igualmente ponderarse que tal elección por el trabajador se realice conforme a los principios de la buena de y adecuado a su finalidad ( art 7 CC art 5 a ) y 20.2 ET ), y es que no estamos ante un derecho ilimitado, sino sometido a los límites intrínsecos derivados de la necesidad de conciliación, así como a los límites extrínsecos derivados de la organización de la empresa.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional viene estableciendo que las medidas orientadas a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral tienen una dimensión constitucional que, afirma, se desprende de la lectura conjunta de los artículos 14 y 39 CE de la obligación de los poderes públicos de proteger la familia, la maternidad y la filiación, así como de fomentar el cumplimiento de responsabilidades parentales, y de hacer todo ello en términos coherentes con el principio de igualdad y la interdicción de discriminación por razón de sexo que recoge el artículo 14 CE . Tal enfoque constitucional del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral tuvo su reflejo de forma más clara en las sentencias del Tribunal Constitucional nº 3/2007 ó 24/2011 entre otras, que ha venido destacando el enfoque constitucional que debe darse a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con el juego de los arts. 14 y 39 de la Constitución Española , pudiendo llegar a constituir la denegación de este tipo de derechos una discriminación habida cuenta de que las mujeres son notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho" ( STC 3/2007 ), añadiendo este pronunciamiento que "las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma", de forma que "El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional 'ex' art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998 , 92/2005 ), pues "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 el artículo 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras, como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

De todo lo anterior, resulta: (a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, teniendo en cuenta los distintos intereses en juego. (b) Que cuando se trata reducción/concreción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria. (c) Pero si se trata de una reducción/concreción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente al trabajador tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes.

En cualquier caso, debe insistirse en que la facultad o derecho del trabajador, lógicamente, debe ejercitarse siempre conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rige las relaciones jurídicas contractuales ( art. 7 del CC ), y especialmente la relación jurídica-laboral ( art. 5 a ) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores ), de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe y, por lo tanto, no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.

Debe precisarse por último, en relación con la denuncia de preceptos constitucionales, que aun siendo cierto que el derecho a la igualdad por razón de sexo y a la protección social, económica y jurídica de la familia y de la infancia (consagrados, respectivamente, en los artículos 14 y 39 de la Constitución Española ) deben ser principios informadores de todas las resoluciones dictadas por los órganos judiciales, que deberán reconocerlos, respetarlos y protegerlos, y especialmente, ha de tenerse en cuenta esta dimensión constitucional de todas aquellas disposiciones dirigidas a favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral , tanto desde la perspectiva del derecho a no ser discriminado por razón de sexo como del de protección de la familia y del menor, mas ello no significa que dichos preceptos reconozcan al trabajador un derecho absoluto de adaptación de su jornada / horario de trabajo en los términos que se expongan por cada empleado, puesto que no puede olvidarse el principio de legalidad que obliga a respetar el contenido del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- En el pleito que aquí se resuelve se trata de valorar si la solicitud de adaptación de jornada del trabajador, -consistente en que se reconozca su derecho a la prestación de trabajo en la concreción horaria que pretende en su demanda (50% de la jornada en trabajo presencial de 9:00 a 13:00 horas y 50% de la jornada en horario de tarde de 13:00 a 17:00 horas),-, es razonable y proporcionada en relación con sus necesidades familiares y en relación con las razones organizativas o productivas alegadas por la empresa.

Por el actor se han acreditado las siguientes circunstancias familiares relevantes para resolver la cuestión: está casado con Doña Blanca, quien presta sus servicios para la misma empresa y mismo centro de trabajo, y a quien, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de 27 de mayo de 2022 (autos 293/2012 ), se declaró el derecho a teletrabajar durante un 75% de su jornada que sería continuada de 9 a 16 horas. Don Camilo y Doña Blanca tienen su domicilio en la CALLE001 NUM002 de Oviedo y son padres de dos niños Rodrigo y Elena nacidos el NUM003 de 2017 y el NUM004 de 2022, respectivamente. La pequeña es un bebe con lactancia materna (doc 10). El niño Rodrigo con N* de Identificación Escolar NUM005 se encuentra matriculado como alumno Oficial en el Colegio DIRECCION002 en el curso Cuatro años durante el año académico 2021 / 2022. El horario escolar en el mes de septiembre y junio es de 09.00h a 13:15h. El horario desde octubre a mayo es de 09.00 a 13.00 y de 15.00h a 17.00h. Asimismo está matriculado en la escuela de fútbol del DIRECCION003 en la categoría de Minibenjamín, siendo los datos del curso los siguientes: Duración: De septiembre a junio (siguiendo calendario escolar). Entrenamientos (en la presente temporada): Lunes y miércoles de 17:30 a 18:30 horas. Asimismo ha de tenerse en cuenta que en la actualidad el trabajador demandante tiene reconocido por sentencia del Juzgado de lo Social de 27 de mayo de 2022 , cuya firmeza no consta, el derecho a teletrabajar durante el 50% de su jornada que será continuada de 9 a 17 horas.

Así las cosas, se considera que resulta razonable y proporcionada la petición del actor que le permite compatibilizar el horario y sistema de trabajo que le ha sido judicialmente reconocido con el horario escolar del hijo de 4 años, a la entrada y a la salida de la mañana y a la salida de la tarde, permitiendo llevarle a la parada del autobús escolar. Por tanto, se estima por esta juzgadora que la parte demandante ha acreditado efectivamente un interés necesitado de protección para la conciliación de su vida profesional con la atención del menor al tener que llevarle y recogerle del autobús escolar, atención ésta que no puede ser cubierta por la madre, ocupada con una lactante de pocos meses.

Acreditado este interés, y no apreciándose abuso alguno en la petición formulada por el actor, debe estimarse su pretensión, y es que la empresa no ha acreditado circunstancia alguna concreta relativa al funcionamiento de la empresa que impida o dificulte gravemente la realización de la concreción horaria propuesta por el demandante.

Alega que no se puede acceder a las pretensiones del actor de asignarle el horario que pretende pues no podría llevar a cabo sus funciones de gestión de personal y provocaría su ausencia a final de la mañana (de 12:30 a 14:00h) y al inicio de la tarde (de 16:30 a 17:30 horas) en que es precisa la presencia de los directivos comerciales para la organización de los equipos comerciales, resultando que éstos resultarían perjudicados en el cumplimiento de sus objetivos. Sin embargo, como reconoció expresamente la Directora de la Oficina de DIRECCION001 Doña Verónica, en la testifical practicada el día del juicio, en la de Oviedo presta servicios otra Directora de Oficina, Doña Bibiana. Es evidente que el actor, como Director Comercial General, tiene encomendada la gestión del personal y la dirección de los equipos comerciales de ambas oficinas, pero su presencia no puede simultanearse en las dos, y no consta disfunción por ese motivo en la de DIRECCION001. Por otro lado, resulta acreditado que esta modalidad de trabajo, la de teletrabajo, a pesar de haberse instaurado con motivo de la grave situación de emergencia sanitaria vivida en 2020, ha sido y es una realidad en la empresa demandada, por lo que pueden buscarse medios telemáticos para la celebración de reuniones mediante aplicaciones de videoconferencias como Zoom, Skype o Teams. Debe añadirse que la empresa no ha ofrecido alternativa razonable al trabajador que le permita compatibilizar su necesidad de atención al menor a la entrada y salida del centro escolar, con la prestación de trabajo de forma presencial en el centro de trabajo, pues no lo es, a juicio de esta juzgadora, el horario ofrecido en su comunicación de fecha 8 de junio de 2022, notificada el 10 de junio.

En consecuencia, así las cosas, ponderando todo lo anterior, debe concluirse que el interés que debe protegerse es el del menor y, por ende, el de su padre trabajador, debiendo estimarse la pretensión contenida en la demanda de reconocimiento a la parte actora de la concreción horaria solicitada, pues ha de señalarse además que en la ponderación a realizar no nos encontramos ante intereses equivalentes, pues la doctrina constitucional en materia de conciliación otorga prevalencia al derecho a la conciliación de la vida familiar con la vida laboral, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos, y en el presente caso, partiendo de los datos fácticos y circunstancias concurrentes, las cuales se recogen en el relato de hechos probados, ha de considerarse que, en el momento actual, el actor ha demostrado que su solicitud sea razonable y proporcionada en relación con sus necesidades de conciliación de la vida familiar.

QUINTO.- De forma acumulada, ejercita el actor una pretensión indemnizatoria derivada de la vulneración de derechos fundamentales, de 60.000 euros.

En primer lugar, alega una vulneración del artículo 10 de la CE en tanto que la empresa "no sólo ha decidido no facilitar la adaptación de la jornada del actor a su derecho al teletrabajo sino que ahondando en el proceso de persecución ha publicado en todas las redes sociales que la empresa tiene una nueva directora comercial general". Pues bien, no se alcanza a comprender en qué manera la publicidad del nombramiento de una nueva Directora Comercial General, con centro de trabajo en Sevilla, tal y como manifestó la testigo, pueda afectar a la dignidad profesional del actor. No se aprecia indicio alguno en relación con un supuesto proceso de persecución, sino de un mero conflicto laboral entre las partes que ha provocado varios litigios.

En cuanto a la posible vulneración del derecho a la igualdad o a la no discriminación, la STSJ Andalucía, Social sección 1 del 20 de mayo de 2020, rec 2063/19, señala que la hipotética vulneración del artículo 34,8 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la empresa demandada, al no saber llevado a cabo el período de negociación establecido en el mismo o no haber acreditado las razones organizativas o productivas que justificaron su negativa a la concreción horaria interesada por la demandante, no suponen infracción alguna de los derechos fundamentales de igualdad o no discriminación, ya que no se ponen en relación con una actuación distinta llevada a cabo por la empresa demandada respecto de otros trabajadores de la empresa demandada, ya sean hombres o mujeres. En este caso el actor no se refiere trabajador concreto respecto el que se considere discriminado.

Tampoco se aprecia indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad pues la mera discrepancia sobre la concreción horaria, tras un proceso de negociación sin acuerdo entre las partes, no implica vulneración de derechos fundamentales, sino una controversia de intereses que han de ponderarse por el órgano judicial, lo cual no implica un daño moral.

En el presente supuesto, se considera que por la parte actora tampoco se ha acreditado la efectiva producción de daño o perjuicio alguno derivado de la denegación de la medida que acaba de ser reconocida, tal y como le incumbía de conformidad con las reglas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria al orden social, cuyo apartado segundo prevé que " corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención".

En primer término, por cuanto la reincorporación del actor al trabajo presencial no ha llegado a ser efectiva aún pues permanece en situación de baja médica; y por otro lado, y respecto a la situación de Incapacidad temporal, debe indicarse que en modo alguno se ha acreditado que el actor haya sufrido una afectación psicológica precisamente derivada de la actuación empresarial materializada en la denegación de la modalidad de trabajo que se ha reconocido mediante la presente resolución.

Por ello, no sólo no cabe acceder a la pretensión indemnizatoria derivada de una vulneración de derechos fundamentales que no se ha estimado acreditada, como se dijo anteriormente, sino también ha de procederse a la desestimación de la pretensión resarcitoria formulada al amparo de lo establecido en el artículo 139 de la LRJS , al no haberse acreditado daño o perjuicio alguno.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 1.b y 191.2 f de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede advertir a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.