Sentencia Social 398/2022 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 5, Rec. 461/2022 de 01 de septiembre del 2022

PRIMERO.- La representación legal de Arturo formula demanda frente a DIRECCION000 se declare el derecho del actor a adaptar su jornada de trabajo, desempeñando la misma en la modalidad de trabajo a distancia durante los periodos no lectivos del curso escolar condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración así como a conceder la adaptación interesada e indemnizar al actor en la cantidad de 690 euros por los daños y perjuicios, así como en una cantidad diaria equivalente al 70% del salario mínimo interprofesional desde el 18 de agosto de 2022 hasta el inicio de la actividad lectiva escolar todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente. Por su parte la demandada se opone a la citada pretensión manteniéndose en la que fue reconocida tras la presentación de la demanda todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas.

SEGUNDO.-La Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de igualdad efectiva de hombre y mujeres, modificó el art. 34 ET añadiendo un párrafo 8 que indica que el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquélla, con lo que en todo caso, lo condiciona a los términos que se fijen en la negociación colectiva o acuerdo que se llegue con el empleador. Recientemente a nivel estatal se dictó la Ley 10/21 de 9 de Julio del trabajo a distancia en su Artículo 5 viene a establecer la voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia, indicando en su apartado 1. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley , que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva. Por su parte en la Disposición adicional primera se indica El trabajo a distancia en la negociación colectiva.1. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular.2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en la presente Ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión. Por último, en su Disposición Adicional Segunda en referencia al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas indica que las previsiones de esta ley no serán de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas que se regirá en esta materia por su normativa específica. En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Asturias en la actualidad no existe ninguna normativa que regule esta modalidad de prestación servicios a salvo las regulaciones que al respecto se han dictado en el ámbito estricto de la pandemia con el carácter de excepcionalidad y de temporalidad a expensas de la evolución de las circunstancias de emergencia de salud. En la relación laboral del actor se aplica el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, en el que no se hace ninguna previsión en relación a esta modalidad de trabajo, con lo que su aplicabilidad estaría condicionada al acuerdo que lleguen las partes. Como se recoge en la parte de hechos probados de esta sentencia tras la inicial solicitud del trabajador en fecha 30 de mayo de 2022 de adaptar su jornada laboral para pasar a desempeñar su labor en la modalidad de trabajo a distancia durante los períodos no lectivos del curso escolar sobre la base del Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores como consecuencia de tener bajo su guardia y custodia a un menor de doce años, la empresa convocó al trabajador a una reunión a los fines de adoptar una solución que diera cabida y satisfacción a los intereses en juego tanto del trabajador como del empresario. La empresa en fecha 23 de junio de 2022 remitió al actor comunicación en la que se le indicaba que no se encontraba en disposición de poder aceptar la petición debido a las siguientes circunstancias: Primera. Nuestra empresa no tiene implantado el teletrabajo, debido a que la filosofía de la misma, dada su actividad y casuística, se basa en la atención presencial y personalizada a nuestros clientes en nuestras instalaciones, y en algunos casos visitándolos en sus propias sedes. Segunda. De forma excepcional durante la pandemia Covid-19 se permitió realizar teletrabajo debido a las siguientes circunstancias: Nuestras oficinas están ubicadas dentro de un edificio en el que se limitó el acceso presencial al público. Existencia de restricciones a la movilidad. Siguiendo los protocolos establecidos por las autoridades sanitarias nos vimos en la necesidad de suspender la atención presencial, la organización de eventos, las visitas a empresas y las reuniones de trabajo presenciales. Esta medida fue revertida tan pronto como nuestras instalaciones fueron abiertas nuevamente al público. Tercera. En abril de este año se le autorizó a teletrabajar, tras solicitar usted el derecho a conciliación de su vida familiar para el cuidado de su padre porque desde la dirección de DIRECCION000 se entendieron las excepcionales circunstancias que motivaron su petición. Cuarta. Para DIRECCION000 supone un grave perjuicio conceder como medida de conciliación el teletrabajo entre los meses de junio y septiembre, debido a que es cuando se concentran las vacaciones de la plantilla, siendo muy difícil compatibilizar el personal de vacaciones con la atención al público. En su puesto de analista de riesgos, la atención personalizada es fundamental, pero no se circunscribe solo al mismo, al ser una plantilla pequeña, las vacaciones obligan a apoyar al personal que está trabajando a reforzar de forma puntual los puestos que están de vacaciones (atención telefónica, atención de mostrador de entrada, etc...), por lo que es imprescindible que haya un mínimo de personas presente en la oficina que permita además a los empleados que hacen gestión externa (visitas comerciales, firmas notariales, ...) continuar con su labor sin merma de calidad, está necesidad de prestación del servicio de forma presencial en las oficinas de la empresa es incompatible con el teletrabajo . Tras la presentación de la demanda por parte del actor la empresa valoró la situación de que el actor indicaba en la demanda y reconsideró la posibilidad de otorgarle trabajar dos días a la semana en las condiciones que se precisaron que en este punto se dan por reproducidas y que en principio el actor aceptó a expensas del resultado de este pleito. Hay que decir, que esta juzgadora no se va a pronunciar sobre este acuerdo logrado entre empresa y trabajador, y que se va a circunscribir a examinar exclusivamente la petición deducida en la demanda. Atendiendo a los hechos declarados probados, conviene advertir que nos encontramos ante una empresa pequeña que cuenta con una plantilla de 10 personas, lo que tiene su importancia cuando la empresa indica que no tiene implantado el teletrabajo, debido a que la filosofía de esta dada su actividad y casuística, se basa en la atención presencial y personalizada a los clientes en las instalaciones, y en algunos casos visitándolos en sus propias sedes. El hecho de que durante la situación de pandemia y hasta que se ha recuperado la normalidad el actor haya estado prestando su trabajo a través de la modalidad del teletrabajo no es por sí suficiente como para cambiar la forma y métodos de trabajo que hasta el momento de producirse se venía aplicando en la empresa. La capacidad de organización empresarial forma parte del poder de dirección del empresario y a ella únicamente corresponde organizar sus recursos personales y materiales en la forma que considere más beneficioso para sus intereses. No resulta por tanto, caprichoso el hecho de que la empresa tras esta parada y ralentización de la economía considere que sea favorable a sus intereses un impulso en su actividad potenciando la actividad presencial y personalizada de los clientes, sobre todo cuando se observa que a partir del año 2019 se produce una reducción de las visitas de clientes con la casi ausencia durante los años 2020,2021 y el presente. La empresa tiene un ventanilla única y como se ha indicado cuenta con una plantilla pequeña (10 trabajadores), se da por reproducido en este punto su organización en los términos indicados en los hechos probados. El actor fue contratado para prestar servicios como analista de riesgos/comercial, el puesto actual del actor es el de analista de riesgos, siendo su función la de proporcionar a los órganos decisorios de la sociedad la información necesaria para la discriminación entre operaciones viables y operaciones potencialmente morosas. Asesorar a los potenciales clientes ayudándoles a encontrar las mejores soluciones para la financiación y el desarrollo de sus proyectos, captando aquellos que puedan ser interesantes para la sociedad, desarrollar una cartera de cliente (existentes y nuevos) con el volumen rentabilidad y características objetivo de la empresa, promover la imagen de la sociedad como una empresa especializada en la financiación de proyectos y comprometida en el desarrollo regional. Sus funciones son: análisis de riesgos, asesoramiento financiero, visitas de captación y evaluación a las instalaciones de los socios, apoyo a la dirección,desarrollo de labor comercial y de seguimiento, recabar documentación sustancial para las solicitudes de aval. Estas funciones algunas de ellas de carácter presencial, las ha venido haciendo el actor en su centro de trabajo con anterioridad a la pandemia, y con el fin de no perder la actividad a consecuencia de estas y de las restricciones impuestas de contacto social, parte de estas funciones se han seguido desarrollando por parte del actor y el resto de trabajadores de la empresa mediante el Teletrabajo. Lo que quiere decir, que gracias al teletrabajo la empresa ha podido seguir teniendo actividad, tras la vuelta a la normalidad resulta lógico que el desarrollo del trabajo se realice en la forma que se venía haciendo, y con el intento de aumentar el número de visitas a los máximos existentes durante los años anteriores, para lo que la actividad presencial resulta esencial. DIRECCION000 tal y como se le indicó al actor en la comunicación que se le efectuó considera que tiene perjuicio conceder como medida de conciliación el teletrabajo entre los meses de junio y septiembre, debido a que es cuando se concentran las vacaciones de la plantilla, siendo muy difícil compatibilizar el personal de vacaciones con la atención al público. En su puesto de analista de riesgos, la atención personalizada es fundamental, pero no se circunscribe solo al mismo, al ser una plantilla pequeña, las vacaciones obligan a apoyar al personal que está trabajando a reforzar de forma puntual los puestos que están de vacaciones (atención telefónica, atención de mostrador de entrada, etc...), por lo que es imprescindible que haya un mínimo de personas presente en la oficina que permita además a los empleados que hacen gestión externa (visitas comerciales, firmas notariales, ...) continuar con su labor sin merma de calidad, está necesidad de prestación del servicio de forma presencial en las oficinas de la empresa es incompatible con el teletrabajo. Esta argumentación como se ha indicado y en atención a las circunstancias analizadas no resulta en modo alguno vanal y debe ser considerada como certera, aun así y con el fin de dar una satisfacción al trabajador se le dio la posibilidad de trabajar durante dos días a la semana en el periodo referido. Por su parte el trabajador alega que es padre de dos menores de edad y que su mujer por su trabajo carece de disponibilidad, conviene advertir que el actor presta servicios en la empresa desde el año 2001 y que su primer hijo nació en el año 2008, y el segundo en el año 2013 y que no es hasta este momento cuando invoca esta necesidad. No se puede olvidar tampoco que es en el período estival en el que ha terminado el curso escolar, cuando los niños tienen más tiempo para realizar actividades fuera del domicilio, al aire libre o practicando deporte, resultando un contrasentido la necesidad de teletrabajar por el cuidado del menor cuando este presumiblemente va a estar más tiempo fuera del domicilio por ser una situación más ventajosa para este. Conviene advertir que el actor tiene un horario flexible dentro de la jornada de verano de 1 de junio a 30 de septiembre todos los días (lunes a viernes) de 08:30 a 15:00 horas. El Art. 34.8 del E.T. no protege aquellas situaciones de conveniencia o que pretendan una modificación de los métodos y funciones de trabajo establecidos por el empresario, y en todo caso el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se ajustará en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que se llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquélla. Valorándose los intereses en juego y sin perjuicio de las acciones que en el futuro le pudieran corresponder al actor en atención al cambio de sus circunstancias personales así como las organizativas de la empresa y jurídicas, procede la desestimación de la demanda formulada.

TERCERO.- Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley, siendo esta sentencia firme.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.