Sentencia Social 374/2022 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 6, Rec. 250/2022 de 12 de julio del 2022

PRIMERO.-La figura del despido disciplinario, en cuanto se basa en la imputación al trabajador de unos hechos que teóricamente serían constitutivos de una vulneración de las normas que rigen las relaciones contractuales y las obligaciones pactadas o legalmente establecidas, la prueba de su comisión incumbe a la parte que la alega, esto es, al empresario, tal y como establecen los artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la LRJS.

Por otra parte, los hechos en los que se fundamenta el despido deben venir suficientemente precisados temporal y espacialmente como para que la trabajadora conozca exactamente no solo los hechos que se le imputan, sino cuándo y dónde los realizó para poder articular una prueba que desvirtúe, en su caso, tales afirmaciones; además de ello, la infracción denunciada debe ser constitutiva de un incumplimiento contractual y de la entidad y gravedad suficiente como para poder justificar la adopción de un decisión tan drástica como la del despido; y por último tal incumplimiento debe venir contemplado en la normativa sancionadora como constitutiva de un despido disciplinario, es decir, debe tipificarse la conducta con arreglo a un tipo sancionador concreto, sin que sea preciso realizar por parte de la trabajadora una labor inductiva para determinar cuál es la falta o infracción de las definidas en el catálogo sancionador que la empresa considera cometida.

La actora reclama con carácter principal la nulidad del despido, con base en que fue objeto de un acoso laboral que le causó graves daños psicológicos, y el despido ha sido una reacción empresarial frente a la demanda presentada en materia de cesión ilegal y reclamación de horas extras, y por las manifestaciones de la demandante de que estaba agotada y desbordada por la cantidad de trabajo que tenía por los trabajos que se le encomendaban fuera del horario de trabajo desde su propio domicilio, lo que supone una vulneración del principio de indemnidad, reclamando una indemnización por tal motivo por importe de 7.501 €; de manera subsidiaria alega que no son ciertas las razones contenidas en la carta de despido, ni fue nunca amonestada ni sancionada.

De manera acumulada reclama la cantidad de 8.585,40 € por las horas extras realizadas.

Se opone la parte demandada a tales pretensiones, alegando que no ha existido acoso laboral alguno, ni tampoco ninguna reacción frente a ninguna reclamación de la actora, ya que la demanda a la que se refiere fue presentada tras el inicio del expediente que concluyó con el despido; niega igualmente que la actora haya realizado hora extra alguna, habiendo cubierto ella misma los registros horarios que se aportaron como prueba, reafirmándose por el contrario en la concurrencia de las causas de despido.

SEGUNDO.-En primer lugar en cuanto a la nulidad planteada con carácter principal, ninguna de las razones alegadas por la actora pueden fundamentar tal declaración.

En primer lugar, porque la presentación de la papeleta de conciliación por la cesión ilegal y la reclamación de horas extras, tuvo lugar el mismo día que remitió a la empresa el escrito de alegaciones con motivo del expediente contradictorio iniciado y comunicado a la demandante cinco días antes, por lo cual el planteamiento de tal procedimiento no cabe sino considerarlo como un intento de preconstituir una prueba para fundamentar una declaración de nulidad.

En segundo lugar, tampoco de los whatsapp aportados y de las conversaciones tenidas entre la actora y el empresario se deduce situación de acoso laboral alguno, ni consta que vigente la relación laboral haya necesitado la actora asistencia médica como consecuencia de ninguna situación de acoso o sobrecarga laboral, ya que la primera consulta que consta es del 3 de marzo por causa que no consta, día siguiente al de la recepción del pliego de cargos, y la siguiente fue una asistencia en Urgencias tres días más tarde por una crisis de ansiedad, sin que conste tampoco que haya precisado baja médica por tal motivo.

En consecuencia, no consta indicio alguno mínimamente relevante para considerar que la decisión de extinguir la relación laboral haya sido debida a una reacción empresarial frente a una reclamación de la actora, ni que haya existido situación alguna de acoso laboral; es más, entre la prueba aportada por la actora figura una oferta de trabajo para un laboratorio, y en la conversación mantenida entre las partes el día 3 de marzo (día siguiente al de la recepción del escrito de iniciación del expediente contradictorio), la actora manifiesta "pero yo me quiero ir, por qué no me dejas que te firme ... me voy y ya está, es que es tan fácil como eso, me voy me arreglas los papeles del paro y ya está es que no hay más problema ¿hay que entrar en esto de verdad?"; no alcanzando a entenderse a qué se refiere la actora al hacer referencia a los papeles del paro, ya que un cese voluntario no genera derecho a desempleo, para lo cual tendría que producirse un despido; y tampoco se explica a qué se refiere al decir que no me dejas que te firme, cuando el cese en una empresa por voluntad del trabajador es una decisión unilateral que no requiere la conformidad del empresario.

Por todo ello procede desestimar la pretensión de nulidad planteada con carácter principal.

TERCERO.-Entrando en la acción ejercitada con carácter subsidiario, en el presente caso la carta de despido contiene unas imputaciones vagas y genéricas consistentes en poner dificultad a la dirección de la empresa no colaborando con sus compañeros de trabajo, cometer errores en el desempeño de su trabajo, y realizar descuentos no autorizados; sin concretar qué días y qué descuentos hizo, en qué consistió la falta de colaboración, y cuáles fueron los errores, cuándo se cometieron, y en qué consistieron; falta de precisión y concreción que no puede sino conducir a declarar el despido como improcedente, ya que además tampoco se ha practicado prueba alguna en tal sentido.

Están por otra parte conformes las partes en cuanto al salario y categoría profesional, discrepando en cuanto a la fecha de antigüedad que la demandante fija en el 20-07-19, entendiéndose que se trata de un error ya que el primer contrato de trabajo en prácticas data del 20-07-20, habiendo con anterioridad prestado servicios la actora para la empresa DIRECCION000 C.B. desde el 15.05-17 hasta el 19-07-20 a jornada completa, por lo que es evidente que no podía haber trabajado simultáneamente para la empresa aquí demandada también a jornada completa durante un año.

CUARTO.-Las consecuencias legales de la declaración de improcedencia son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56 según el cual "cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades"; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 1 años y 8 meses los que suponen 55 días, que a razón de 93,08 €/día da una indemnización de 5.119,40 €.

QUINTO.-Plantea la demandante de manera acumulada una reclamación de cantidad en concepto de horas extras por un importe total de 8.585,40 €, aunque posteriormente en el escrito de conclusiones fijó la cantidad en 6.604,83 € con carácter principal por 378,50 horas extra; subsidiariamente a lo anterior en 3.629,60 € por 208 horas extra, y más subsidiariamente en 2.809,45 € por 161 horas extras.

El planteamiento de la actora es el siguiente:

En cuanto a la acción principal, alega que ha realizado una jornada que comenzaba todos los días a las 08:00 y no a las 09:00 horas en el horario de mañana, y en el horario de tarde finalizaba a las 21:00 y no a las 21:00 horas; y adicionalmente los sábados que trabajaba (alternos) realizaba un exceso de 5,5 horas, lo que le da un total de 378,5 horas anuales, rebajando las 492 horas que reclamada en un principio.

De manera subsidiaria y en función de los tickets de venta emitidos por la actora y por el resto del personal, habría realizado un total de 208 horas extra, computadas a razón de 1 hora extra diaria en el horario de mañana, 0,50 horas en el horario de tarde, y 5,5 horas los sábados

Más subsidiariamente y teniendo en cuenta únicamente los tickets emitidos por la propia demandante, reclama 161 horas, a razón de 1 hora extra en el horario de mañana, 0,50 horas en el de tarde, y 5,5 horas los sábados.

Adicionalmente alega que las horas extras que reclama en estos autos son distintas e independientes de las que son objeto del procedimiento planteado ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en materia de cesión ilegal y reclamación de cantidad; procedimiento que en función de lo que se reclama no guarda ninguna relación con el presente, ya que en aquel lo que se plantea es que con independencia del trabajo realizado en la farmacia y fuera de las horas de su trabajo, llevaba a cabo actividades en redes sociales en favor o beneficio del aquí demandado y otros dos titulares de farmacias, razón por la cual plantea la existencia de una cesión ilegal y en consecuencia su derecho a una relación laboral con las tres personas físicas (sic), con abono de la cantidad de 10.471,58 € en concepto de horas trabajadas en tales funciones; lo cual efectivamente no guarda relación con lo que aquí se plantea.

Entrando en el fondo del asunto, la reclamación de la demandada resulta inicialmente como incongruente, ya que partiendo de la base de que el artículo 15 del Convenio establece que " La duración de la jornada ordinaria de trabajo, y con independencia del horario de apertura y cierre de las Oficinas de Farmacia fijado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos, será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, distribuidas de lunes a sábado ambos inclusive"; por tanto si alega que su horario de trabajo era alterno por semanas, siendo el de mañanas de 08:00 a 15:00 horas de lunes a viernes y el miércoles de 18:00 a 21:00 horas, y el de tarde de 15:00 a 21:00 horas de lunes a viernes, además de los sábados de manera alterna de 09:00 a 21:00 horas, resulta que las horas trabajadas son 38 en el horario de mañana, 30 en el de tarde, y 12 horas en sábados alternos, por lo que la jornada realizada cada dos semanas sería de 80 horas o 40 horas semanales, que es la jornada fijada en el Convenio.

Por otro lado, la demandante reclama una jornada habitual y continuada de 1 hora diaria por la mañana y media hora por la tarde de manera habitual y permanente; extremo este que no ha quedado acreditado, porque ya del resumen de horas que realiza teniendo en cuenta sus propios tickets de venta que figuran en el Anexo III de su escrito de conclusiones, se desprende que lo que en realidad está realizando es una estimación a tanto alzado, ya que únicamente computa 50 días en todo el año; pero además en esos 50 días figuran como hora de los tickets iniciales desde las 08:10 a las 09:31 horas, y aun así computa como horas extras 1 hora diaria; y lo mismo sucede en el horario de tarde, en el que aunque todos los tickets finales se emiten escasos minutos después de las 21:00 horas salvo dos, uno de ellos a las 21:32 y otro a las 23:43 horas, reclama de manera uniforme 0,50 horas diarias; y lo mismo sucede con los sábados, que computa como horas totales las transcurridas entre el ticket inicial y el final, sin descanso alguno ni para comidas durante doce horas seguidas; cuando de esos tickets lo que puede deducirse es que efectivamente habrá emitido uno a la hora de apertura de la farmacia, y otro a la hora del cierre, lo que no significa que haya estando prestando servicios de manera permanente entre ambas horas; en todo caso y aun computando las 12 horas como trabajadas, a tenor de lo dicho anteriormente con ellas cumpliría el horario de 40 horas semanales sin exceso alguno.

No resulta por tanto que se trate de una prolongación de jornada de manera habitual y permanente, en el sentido de que se realice siempre el mismo horario ampliado a la entrada y/o a la salida, sino que se trataría de horas extras realizadas de manera no uniforme, unos días más, otros menos y otros ninguna, por lo que en ese caso deben acreditarse individualmente todas y cada una de las horas reclamadas; individualización que en este caso en modo alguno se ha realizado, por lo que procede la total desestimación de la demanda en este punto.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,