Sentencia Social 282/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 4, Rec. 244/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- Solicita el actor en la presente demanda que se dicte sentencia por la que se Reconozca su derecho a la medida de conciliación familiar solicitada en el hecho Cuarto de su demanda, consistente en prestar servicios en horario de lunes a viernes de 7,45 a 15.15 horas, y se reconozca su derecho a que la Fundación me indemnice los daños y perjuicios sufridos que cifra en 2.954 euros, y se condene a la Fundación demandada a estar y pasar y a dar cumplimiento a todo ello, alegando que no se ha seguido el procedimiento establecido en el art 34.8 del ET, no se justifica por FASAD que la medida no sea razonable y proporcionada y que la medida ya ha sido concedida con anterioridad a otro trabajador de la Fundación.

La empresa se opone a la demanda en base a las alegaciones que concreta en la vista, alegando en primer lugar que las funciones del actor incluyen la entrega de los contratos para su firma a los trabajadores, siendo 190 los empleados de la Fundación y contando con 21 Centros de trabajo, habiéndose firmado 406 contratos laborales en 2020, que el actor pretende el reconocimiento de un derecho individual para su situación personal no contemplado en el marco de la negociación colectiva existente, oponiéndose asimismo a los daños reclamados, pues el actor sería susceptible de escuela de 0.3 años posiblemente sin costes, y no se dan los daños morales. En todo caso se alega que el Plan de Igualdad se inició en el año 2021 y que se fue posponiendo por el anterior Director Gerente.

SEGUNDO.- El régimen jurídico de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se establece básicamente en la Constitución Española art. 9.2, 14 y 39.1; LRJS art. 139, 184.1 y 191.1.f ; ET art. 34.8 y 37.6 y 7; EBEP art.49 ; L 39/1999; Carta de Derechos Fundamentales de la UE art.23 y 33; Dir 92/85/CEE; Dir 2010/18/UE (; Dir 2019/1158/UE, que además derogará la anterior el 2-8-22; Carta Social Europea art.8.3; Conv OIT núm 103; 156; 183; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de las Mujeres art.11.1º y 2º.c).

Constituyen un derecho individual de los trabajadores, visto lo cual su ejercicio no debe tener más limitaciones, en principio, que la de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que por ende no suponga un abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo (TS 18-1-11; 21-3-11); ni arbitrario ni caprichoso (TSJ Madrid 17-3-09; TSJ Galicia 11-3-09). No obstante, la conciliación de la vida familiar y el trabajo ha de buscar un punto de encuentro entre los dos aspectos a compatibilizar: las obligaciones asumidas mediante el contrato de trabajo frente a su empleador y, a su vez, las atenciones familiares propias del trabajador (TS 20-1-09,). A tal efecto, su ejercicio puede incidir en la esfera de actuación de otros derechos, dignos asimismo de protección, como puede ser el del empresario a ejercer el poder de dirección en la empresa, y las dificultades organizativas que pudiera originar el reconocimiento no limitado de tal derecho (TS 21-3-11,).

Tal como señala la STSJ de Galicia de 29 de mayo de 2023: "... El art, 34.8 del ET .......establece que: " las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo , en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos cumplan 12 años. EN LA NEGOCIACION COLECTIVA SE pactarán los términos de su ejercicio que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación tanto directa como indirecta entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia la empresa ante la solicitud de adaptación abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de 30 días. Finalizado el mismo la empresa por escrito comunicara la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.."

Para que la trabajadora se pueda beneficiar de la aplicación del art. 34.8 ET ..... debe probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6, ambos del ET), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo - en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y /o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada .

Una vez que la parte demandante ha satisfecho la carga probatoria que le corresponde, ....., la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante - por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, .....".

En la valoración ponderativa a la que nos venimos refiriendo debe considerarse necesariamente que el derecho de la persona interesada, no se muestra como absoluto, sino sometido en su fijación a lo establecido en la negociación colectiva o en el acuerdo con el empresario; así lo recuerda la STC 24/2011, de 14 de marzo.

TERCERO.- Si bien es cierto que la sentencia del Social nº 1 de Oviedo de fecha 24-3-23 dictada en autos 165/23 entre las misma partes, razonó que: "...., el art 34.8 de Et no resulta aplicable, pues atendiendo a la condición de la Fundación demandada, Fundación del sector público autonómico, medio propio del Principado de Asturias, a su personal le resulta de aplicación el Estatuto Básico del empleado público, al estar incluida dentro del ámbito de aplicación que establece el artículo 2. Tal como ya declaró la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 19 de enero de 2.017 "Partiendo de lo establecido en los hechos probados primero y segundo de esta sentencia, debemos afirmar que FASAD es una entidad que forma parte del sector público autonómico, pero que sí queda incluida en el artículo 2 del EBEP, habida cuenta la " dependencia" que presenta respecto de la Administración Pública del Principado de Asturias. Es esta "dependencia", presupuestaria y de gestión, de una Administración pública, la que hace que una entidad que forma parte del sector público autonómico quede incluida en el ámbito de aplicación del artículo 2 EBEP, y no tan sólo en su D.A. primera. Tal criterio de " dependencia" es el que debe seguirse para deslindar las entidades comprendidas en el artículo 2 EBEP de las incluidas en la DA primera EBEP... En nuestro caso, la fundación FASAD obtiene todos sus ingresos de los presupuestos generales del Principado de Asturias, y su gestión es llevada a cabo por un Patronato integrado en su totalidad por miembros de la Administración Pública del propio Principado. Resulta evidente la dependencia presupuestaria y de gestión de FASAD respecto de la Administración autonómica del Principado de Asturias, lo que obliga, de manera ineluctable, a incluirla dentro del ámbito de aplicación del EBEP, -artículo 2 -. Incluso desde el prisma de la Ley de contratos del sector público, -RD Legislativo 3/2011-, la inexistencia de ingresos privados, - obtenidos en contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios-, que sustenten el funcionamiento de FASAD, implica que esta fundación deba ser considerada una Administración pública. Así lo prevé el artículo 3.2 letra e) de la Ley de contratos del sector público. Desde este prisma, el EBEP también le resultaría de aplicación supletoria, ex artículo 2.5 EBEP". ; ello lo fue en relación a la petición que formulaba el actor en la citada demanda en relación al teletrabajo, que si contiene una regulación específica en el EBEP.

Ahora bien, en la citada sentencia se refleja que: "Pues bien, partiendo de la aplicación de ésta norma, hemos de tener en cuenta que el artículo 7 establece que el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan. ..".

En el presente caso en el EBEP se regula en el art 49 los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral POR RAZÓN DE VIOLENCIA DE GÉNERO O DE VIOLENCIA SEXUAL Y PARA LAS VÍCTIMAS DE TERRORISMO Y SUS FAMILIARES DIRECTOS, pero no se contiene normativa específica sobre medidas de conciliación, por lo que en la materia aquí regulada debe acudirse al ET, y en concreto al art 38.4 del ET. Siendo cierto que el Convenio de aplicación reconoce como medidas de conciliación la excedencia y la reducción de jornada, pero debe recordarse que los mínimos en esta materia son los fijados en el ET.

Resultando de aplicación el art 34.8 del ET y a falta de negociación colectiva en esta materia, la empresa ante la solicitud de adaptación de jornada del trabajador debe abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora por un periodo mínimo de 30 días, y en este caso no consta que se haya llevado a cabo ningún proceso de negociación entre empresa y trabajador, pues solo consta la presentación de la solicitud por el actor el 31 de marzo de 2022 y la denegación por FASAD día 3-4-2, lo que conlleva que el Tribunal sea quien resuelva sobre la controversia planteada desde la vertiente constitucional, ponderando las circunstancias concurrentes.

En el presente caso, el actora ha acreditado, documentalmente que es padre de un menor nacido el NUM000 de 2022 y que la madre del menor con la que convive, es empleada de hogar a jornada completa con horario partido, y que el trabaja de mañanas, debiendo trabajar una tarde a la semana de 16 a 18 horas, estado por tanto probadas las circunstancias familiares de conciliación. Por tanto recae en la Fundación la obligación de acreditar las razones organizativas suficientes que justifiquen la imposibilidad de acceder a lo peticionado por el actor, esto es, no trabajar la citada tarde, y no ha aportado prueba concluyente del impedimento para negar lo peticionado por el actor, máxime vistas las funciones del actor reflejadas en el Convenio de aplicación, y no estando acreditado que no se puedan entregar contratos para la firmar por la mañana. Ante la ausencia de acreditación de razones organizativas suficientes para denegar lo peticionado por el actor encaminado al cuidado de un menor, debe estimarse su pretensión.

CUARTO.- En la demanda se peticionan daños patrimoniales y morales, pero no se fundamenta dicha petición en vulneración de derecho fundamental alguno, ni se acredita la misma, y la mera denegación de una concreta concreción del tiempo de trabajo, no tiene por qué equivaler o implicar una vulneración de derechos fundamentales, por tanto ello, no existiendo vulneración de Derecho fundamental no ha lugar a reconocer indemnización alguna.

Por todo ello, la demanda ha de ser desestimada.