Sentencia Social 141/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 3, Rec. 797/2022 de 16 de agosto del 2023

PRIMERO. - Entiende la demandante que la extinción del contrato no es ajustada a Derecho, debiendo declararse la improcedencia del mismo, y ello porque no es posible fundamentar la extinción del contrato del indefinido no fijo adscrito a plaza funcionarial por la cobertura reglamentaria de la plaza pues, como tiene declarado la jurisprudencia, un trabajador indefinido no fijo adscrito a plaza funcionarial no puede ser cesado por la cobertura de dicha plaza por funcionario de carrera. ( STS 23/02/19 Rec..2123/2017; 4/07/2019 Rec. 2357/2018; Sentencia 528/2019 de 3 de julio de 2019 ( Rec. 3724/16). Afirma que, de conformidad con la jurisprudencia citada, la única vía válida para la extinción es acudir a la vía del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores que establece la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, cuando concurran las causas previstas en el artículo 51. 1 del mismo cuerpo legal y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Pero la aplicación del artículo 52 c) no se refiere sólo a la forma y a la cuantía de la indemnización, sino que también implica que debe concurrir alguna de las causas previstas en el artículo 51.1, (económicas, técnicas, organizativas o de producción) al que remite la jurisprudencia alegada y éstas deben ser válidas, deben expresarse de manera precisa y además debe acreditarse su existencia. Tras la supresión de la Disposición Adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores es aún más claro que debe acudirse a dichas causas y con los requisitos exigidos para la "causa de empresa". Que, a su juicio, no se dan en el presente caso estos requisitos, pues no se expresa con claridad las "razones organizativas" en las que funda la extinción, ya que la única causa alegada de forma expresa es "la provisión reglamentaria del puesto de trabajo funcionaria' al que estaba vinculada su relación laboral indefinida no fija". Dicha causa no es una de las previstas en el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, pero incluso, aunque se quiera asimilar la cobertura reglamentaria de la plaza a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato dicha causa no es cierta y no constituye una causa válida de extinción del contrato en el presente caso.

Pero es que, además, a su juicio, el despido debe ser calificado de nulo por vulneración de la tutela judicial su vertiente de lesión del principio de garantía de indemnidad e igualdad ante la ley. Y ello porque queda acreditada la existencia en la actuación de la administración contratante de una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la demandante, pues, al igual que algunos de sus compañeros, venían prestando servicios para el Servicio de Empleo del Principado de Asturias, y coincidiendo con reclamación judicial del reconocimiento del carácter laboral indefinido de su contrato se crearon plazas de carácter funcionarial, a las que se vincularon la de la trabajadora y sus compañeros para, posteriormente, tras la cobertura de dicha plaza de carácter funcionarial, extinguir su contrato de trabajo. Que el puesto de trabajo creado con posterioridad a la sentencia que declara la condición de indefinida de la misma, lo es, con el único objeto de sacarla a concurso para así extinguir el contrato de la trabajadora, en lo que constituye una clara represalia contra ella, que ha reclamado judicialmente y ha obtenido una sentencia que declara la ilegalidad de la contratación.

Argumenta, en contra, la Administración demandada que la incorporación de la aspirante que superó el proceso selectivo al puesto de funcionario de carrera con código GEPER NUM002, al que se encontraba vinculada la relación laboral indefinida no fija de la actora y por tanto vacante desde su creación a la espera de su provisión por funcionario de carrera, determina la extinción de la relación laboral de la actora que se acuerda por resolución de 25 de octubre de 2022 con efectos de 15 de noviembre de 2022, y con la nómina de octubre de 2022 se puso a disposición de la trabajadora la indemnización por importe de 33.819,24 euros, correspondiente a su despido por razones objetivas. Se opone a la nulidad negando cualquier trato negativo a los trabajadores que hicieron valer su derecho, toda vez que la actuación de la administración viene obligada, no siendo una opción, subrayando que fue la propia administración la que trató de favorecer a estos trabajadores mediante la segregación de determinadas plazas, que se vio frustrada por las sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias. Que el cese de la actora y de otros en las mismas circunstancias lejos de perjudicarles les ha generado un importante beneficio con respecto a su compañeros que no demandaron en su día así como respecto a sus compañeros que no cesaron al no ser elegidos destino entre sus puestos por los aspirantes, y ello por permitirles percibir una cuantiosa indemnización por cese y al mismo tiempo permitirles concurrir a los procesos de estabilización que ha impulsado la Ley 20/2021 en igualdad de condiciones que sus compañeros. Que " no es difícil intuir que la actora tendrá prácticamente asegurada la obtención de una plaza por el procedimiento de concurso con sólo presentar su instancia a poco que se haya tomado la molestia de concurrir y preparar algún proceso selectivo convocado estos años y desarrollar una mínima actividad formativa". Finalmente, considera que el transcurso del tiempo entre el reconocimiento judicial de su condición de indefinida no fija y el cese, casi 10 años después, hacen decaer cualquier indicio de represalia o persecución. Por último y, en cuanto a la indemnización que correspondería en el caso de declararse la improcedencia del despido, señala que ascendería a 66.715,20, tomando un módulo indemnizatorio de 91,22 euros.

Se oponen igualmente los funcionarios codemandados subrayando que son funcionaria de carrera del Cuerpo de Gestión de la Administración del Principado de Asturias, obteniendo la plaza por resolución de 24 de octubre de 2022, y funcionario interino, respectivamente. Señalan que la actora -tiene una vinculación laboral con la administración, siendo así que los artículos 28 y 30 de la Ley 3/1985, de ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias, establece reserva para funcionarios de carrera, sin que pueda la plaza ser provista siquiera temporalmente por personal laboral.

SEGUNDO.- Nuestro sistema procesal laboral, atribuye al Juzgador la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan las normas reguladoras del procedimiento laboral. De la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, la documental que se indica, resultan los hechos que se han declarado probados, a los que se unen los que no son controvertidos.

En cuanto al salario regulador a efectos indemnizatorios, se está al señalado por la Administración demandada de 92,66 euros, al no justificarse uno superior por la actora. Además sirvió para el cálculo de la indemnización del cese por causas objetivas, que figura en la carta de extinción de la relación laboral, que no ha sido discutida.

TERCERO.- La primera cuestión suscitada, consiste en decidir si la extinción del contrato de trabajo de la actora, quien ostentaba la condición de indefinida no fija por sentencia firme, cuyo puesto de trabajo se convirtió en plaza funcionarial al aprobarse la relación de puestos de trabajo, al cubrirse su plaza por funcionario público casi veinte años después de su contratación, tras superar la correspondiente oposición, constituyó un despido o, por el contrario, se trató de una extinción reglamentaria, que debe indemnizarse únicamente con veinte días por año.

La cuestión ha sido resuelta en STS 28 de septiembre de 2021, rcud. 2626/2018, y de donde se precisamos que la extinción de un contrato de trabajo indefinido no fijo no se extingue válidamente, porque se cubra reglamentariamente la plaza de funcionario, ocupada indebidamente por el trabajador, en los términos siguientes:

"En las sentencias mencionadas, la Sala afirma la calificación como despido el cese del personal laboral fundado en la ocupación de la plaza de funcionario que venía desempeñando, puesto que no estamos ante ninguna causa lícita de extinción del contrato de trabajo que pueda ser subsumida en el art. 49.1 b) ET . Hemos negado que en tal supuesto estemos ante la cobertura reglamentaria de la plaza, porque lo cierto es que la plaza que se ocupa es una plaza de funcionario, no de personal laboral. La única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la de cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales, o, en su caso, la amortización de tal plaza con la exigencia de que la Administración acuda a la vía de los arts. 51 y 52 ET , de conformidad con lo previsto por la Disp. Ad. 20ª de dicho texto legal. Hemos mantenido el mismo criterio en SSTS 14 de noviembre de 2019, rcud. 2173/2017 ( RJ 2019 , 5183) ; 16 de julio de 2020, rcud. 361/2018 (RJ 2020, 3146 ) y 9 de septiembre de 2020, rcud. 2597/2017 (RJ 2020, 4032), que resolvieron, al igual que aquí, extinciones de contrato de trabajadores indefinidos no fijos de la Xunta de Galicia, porque se cubrieron reglamentariamente las plazas de funcionarios, ocupadas indebidamente por dichos trabajadores. 2. Procede aplicar dicha doctrina al supuesto debatido por evidentes razones de seguridad jurídica, de manera que, constado que la demandante ostenta la condición de trabajadora indefinida no fija por sentencia firme con efectos de 3 de abril de 2006, habiéndose acreditado, así mismo, que la Xunta de Galicia decidió, al publicar la RPT el 16 de abril de 2010, convertir en plaza funcionarial la ocupada por la demandante y que dicha plaza se ocupó, tras superar la correspondiente oposición el 4 de noviembre de 2016, por el funcionario que la ganó, sin que la Xunta haya procedido a amortizar la plaza de la demandante, debemos concluir, que la decisión extintiva, notificada por la Xunta de Galicia a la demandante el 15 de noviembre de 2016, constituyó un despido, que debe reputarse improcedente en aplicación de la doctrina antes dicha".

La situación enjuiciada en la resolución judicial que se acaba de transcribir parcialmente es la misma que concurre en este litigio: La Sra. Alicia tiene reconocida la condición de trabajadora laboral indefinida no fija, adscrita al puesto con código GEPER NUM002, la cual corresponde a plaza de funcionario, habiendo sido cubierta por personal con categoría de funcionario, por lo que ha de concluirse que este sistema de provisión de vacante no justifica la extinción del contrato laboral de la trabajadora y su cese supone despido improcedente. Y ello porque ésta es la razón a la que se alude en la carta de extinción y no otra, al haberse extinguido el contrato de trabajo por " haberse producido la provisión reglamentaria del puesto de trabajo funcionarial al que estaba vinculada su relación laboral indefinida no fija".

Por tanto, ha de concluirse que existe despido, improcedente, al carecer de causa legal el cese acordado.

CUARTO.- Debe examinarse ahora pretensión principal de la demanda, de nulidad del despido.

Conforme a los artículos 108.2 LRJS y 55.5 ET, será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 31/14, 140/14, 183/15 y 203/05, ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96.1 y 181.2 de la vigente LRJS:

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

Por lo tanto, para que tenga lugar la inversión de la carga de la prueba es preciso aportar indicios, y los indicios, como dice la doctrina jurisprudencial, "son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia" ( STS/Sala 4ª 9/2/1996 ). Es sobradamente conocido que no basta con la simple alegación de vulneración de derechos fundamentales para que opere automáticamente la inversión de la carga de la prueba y obligue a la parte demandada a acreditar que la decisión impugnada obedece a fundadas razones laborales extrañas a los motivos discriminatorios alegados.

Y en materia de carga de prueba, añade la STC de 29-10-2001 , n. 214, " cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre , FJ 6 ; 85/1995, de 6 de junio , FJ 4 ; 82/1997, de 22 de abril , FJ 3 ; 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 4 ; Y 74/1998, de 31 de marzo , FJ 2)". Debe, de esta cita, destacarse el inciso que se refiere al Tribunal Constitucional, cuando dijo en su Sentencia 214/01 , avalando pronunciamientos anteriores: " presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales".

En fin, el trabajador que invoca la vulneración de un derecho fundamental necesariamente debe aportar, al menos, indicios razonables de tal vulneración, por lo que debe desarrollar una actividad procesal en ese sentido (de alegaciones y acreditación) que sea suficiente, concreta y precisa. Cumplida esta carga la garantía despliega todos sus efectos si la empresa no prueba que su actuación ha obedecido a motivos razonables, extraños a todo propósito discriminatorio atentatorio de un derecho fundamental, y ha sido una medida proporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto. Este juego de cargas opera asimismo en los despidos pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en estos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute.

En el caso enjuiciado, ciertamente se constata la existencia de esos indicios, de vulneración del derecho de tutela judicial en su aspecto de garantía de indemnidad, pues, habiendo sido contratados veinte trabajadores mediante contrato de trabajo temporal, por obra y servicio, en igualdad de condiciones y con las mismas funciones como técnicos de grado medio en oficinas de empleo, varios trabajadores, incluida la actora, formularon demanda ante los Juzgados de lo Social reclamando y obteniendo la declaración de indefinidos no fijos, y otros no demandaron. Para los primeros, indefinidos no fijos, el Acuerdo de Gobierno de 19 de febrero de 2014 creó, en la RPT de personal funcionario, puestos de gestor funcionariales a los que fueron adscritos, para, tras el correspondiente proceso de pruebas selectivas para el ingreso en el cuerpo de Gestión de la Administración del Principado de Asturias, ser amortizados mediante la cobertura por personal funcionario. Esto es lo que les ha sucedido a la actora y al menos a otros dos compañeros cuyos ceses han sido declarados nulos por sentencias de los Juzgado de lo Social de Avilés y de Gijón. Para los segundos, los que no habían reclamado judicialmente la condición de indefinido no fijo, el 31 de mayo de 2022 (doc 6 actora) se publicó el acuerdo de 27/5/2022 del Consejo de Gobierno por la que se modificaba instrumentos de ordenación de puestos de trabajo por razones organizativas y funcionales y en el Anexo II: se crearon tres plazas laborales en el Servicio de Intermediación Socio- laboral del Servicio de Empleo en Gijón I, Oviedo I y II, coincidiendo con los puestos ocupados por los trabajadores que, en idéntica situación que la actora, no demandaron. Tales plazas fueron incluidas en el proceso de estabilización por concurso de méritos. Así consta como hecho probado decimotercero en la sentencia que aporta la actora como doc 12 , sin que haya sido desvirtuado de contrario.

Así pues, coincidimos con la conclusión a que se llegó en las sentencias de los Juzgados de lo Social de Avilés y de Gijón, que aquí también se asume: " Existe un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad en la medida en la que la actora, si bien es cierto que hace diez años, litigó contra la administración, obteniendo una resolución favorable a sus pretensiones. Pero el tiempo transcurrido en este supuesto no rompe el nexo causal pues lo que ha sucedido, años después es que, precisamente a aquellos trabajadores que demandaron se les ha penalizado al transformar sus plazas en plazas de funcionarios, circunstancia que no se ha hecho con los que no demandaron. No justifica la empleadora esta circunstancia, escudándose en las sentencias anulatorias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de. Justicia del Principado de Asturias, pero lo cierto es que el hecho de que la actora y otros obtuvieran la consideración de personal indefinido ha jugado, a la postre, en contra de sus intereses, haciéndoles de peor condición".

No puede admitirse que el hecho de que haya percibido una indemnización (legalmente prevista), o que eventualmente la actora pueda obtener una plaza en el procedimiento de concurso, desvirtúe el carácter discriminatorio y represaliante de la actuación de la Administración en relación con la trabajadora por su condición de indefinida no fija reconocida por sentencia judicial.

Por todo lo expuesto no cabe sino concluir que la prueba aportada por la empleadora no desvirtúa los sólidos y razonables indicios de discriminación y represalia aportados por la demandante, ya que no se acredita una causa objetiva ajena al móvil lesivo del derecho fundamental de garantía de indemnidad, que justifique la medida extintiva, por lo que la demanda ha de ser estimada en su pretensión principal, declarando la nulidad del despido efectuado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 a de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.