Sentencia Social 517/2022 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 1, Rec. 601/2022 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la pretensión actora, encaminada a que se declare que ha sido objeto de un despido improcedente el día 31 de julio de 2.022 se alza la empleadora, negando la existencia de despido y manteniendo que lo que existió fue un desistimiento, habiendo percibido ya la trabajadora la indemnización que le correspondía, por lo que no le adeuda cantidad alguna.

SEGUNDO.- Nos encontramos ante un relación laboral especial, tal como la describe el artículo 2 del Estatuto de los trabajadores, que se rige por su normativa específica que viene constituida por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, pues en el momento en que se produce la finalización del contrato de la actora no había entrado en vigor el Real Decreto Ley 16/22 de 6 de septiembre para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, lo que tuvo lugar el 9 de septiembre. El Real Decreto que se encontraba vigente cuando finaliza la relación laboral de la demandante permite que el contrato que une al empleador o cabeza de familia y a la empleada de hogar se concierte de forma verbal o escrita, señalando que el salario que corresponde a estos trabajadores es el salario mínimo interprofesional, sin perjuicio de que, por pacto individual o colectivo se aumente el mismo, recogiendo, como medios de terminación de la relación laboral, el desistimiento y el despido.

Mantiene la empleadora que no existió un despido, como señala la trabajadora, sino un desistimiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.002 se encarga de diferenciar el desistimiento y el despido y lo hace en los siguientes términos "Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11art.9.10 EDL 1985/8992 art.9.11 EDL 1985/8992 ); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción. 3. En el caso presente, y como ya hemos recordado, el 28 julio 2000, "el empleador indicó a la actora que, debido a una enfermedad de su esposa, prescindía de sus servicios temporalmente". A este propósito, se parte en instancia y en suplicación de que, o se despide con comunicación escrita que indica el incumplimiento imputado, o hay que pensar que se trata de un desistimiento, salvo prueba en contrario que correspondería a la trabajadora. La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para que el se pide "notificación escrita" (art. 10.1) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una "comunicación de extinción" (art. 10.2). En realidad, la perspectiva que debe adoptarse es la ya expuesta con carácter general en el apartado anterior. Es decir: el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente. 4. Llegados a este punto, las normas del derecho común de la contratación laboral recobran su vigencia. Nadie duda que decir a un trabajador que se marche y que no vuelva por la empresa (aunque se introduzca la matización de que la decisión es temporal, sin más precisiones) equivale a un despido, el cual se somete al régimen propio del mismo, aunque aquí sea un régimen suavizado por la especialidad del vínculo laboral. Sin que el silencio del empresario, y la innegable omisión en que incurre, fruto además de un claro incumplimiento legal: estaba obligado expresamente a realizar una "notificación escrita" (en el despido) o una "comunicación", se sobreentiende que de la voluntad de desistir (en el desistimiento), sea algo que necesariamente conduce a la alternativa segunda (desistimiento) y a que, además, la trabajadora asume la carga de probar lo contrario. Se consumaría así nada menos que una transformación del tradicional principio pro operario, en una novísimo y de inédito cuño principio pro locatore; aunque se trate de un empleador que convino el pago de un locarium o salario con quien trabaja, por regla, en la intimidad del hogar. 5. La conclusión a que se llega es la de que estamos ante un despido, calificable como improcedente, pues ello es lo que implica el "incumplimiento por el empleador de los requisitos para formalizar el despido". Esta calificación proporciona: a) El derecho a una indemnización principal equivalente "al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prorrogas, con el límite de doce mensualidades" ( art. 10.1). Ante lo escueto de la regla especial, hay que acudir como complementaria a la regla común contenida en el art. 56.1.b/ del ET:"...por años de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". b) Pero no el derecho a salarios de tramitación: ante todo, carecemos de un pronunciamiento de contraste que reúna la exigencia de la contradicción, como se explicó más arriba; en cualquier caso, la argumentación de la recurrente se constriñe a resaltar que la disposición adicional única ordena: "en lo no previsto en la presente norma (el RD 1424/1985) será de aplicación la normativa laboral común", o sea, el art. 56 del ET, en cuanto asigna los llamados salarios de trámite; en rigor, sin embargo, falta el antecedente de esta proposición lógica: el art. 10.1 del RD sí prevé cuáles son las consecuencias económicas del despido improcedente, y entre ellas no aparece mencionada esa partida reparadora". En la regulación vigente a partir del año 2.011 se aclara la cuestión, pues expresamente establece el artículo 11.4 del Real Decreto antes citado que "Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta".

Pues bien, en el caso de autos, la demandada desistió del contrato, pues así lo recoge expresamente en el burofax que remite a la trabajadora. Ese burofax fue remitido el día 1 de julio y ninguna de las partes aporta justificante de cuando fue recibido por la actora, pero lo cierto es que en la demanda recoge que lo recibió ese mismo día. Y es aquí donde se produce el incumplimiento de los requisitos que fija el Real Decreto de aplicación y que impide tener por efectuado ese desestimiento, pues para que el desistimiento se tenga por válido es necesario que se comunique por escrito, que se conceda un preaviso que no sea inferior en los contratos superiores a un año, como el que nos ocupa, a 20 días y que "Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades" y es este último requisito el que no se cumplió, pues con el burofax no se le remitió el importe de la indemnización y, entregado éste el día 1 de julio, no es hasta el día 7 de julio cuando la empresaria efectúa la transferencia por el importe de la indemnización, por lo que no existe la simultaneidad entre la entrega de la comunicación y el abono de la indemnización. Y, en ese supuesto, el propio artículo 11.4 señala que se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento cuando en la comunicación de cese que realice no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación. Por tanto, habiendo incumplido ese requisito, nos encontramos, porque así lo impone la ley, ante un despido con las consecuencias que ello implica, que es el derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, que atendiendo a la duración de la relación laboral y al salario que venía percibiendo asciende a 559,86 euros, de la que se descontará la indemnización ya percibida en cuantía de 335,85 euros, por lo que la indemnización que falta por abonar asciende a 224,01 euros, sin que haya lugar a salarios de tramitación como ya se expuso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación