Sentencia Social 218/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 5, Rec. 87/2023 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- El actor Constantino a través de su representación legal ejercita la presente acción a fin de que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales, así como la reclamación de cantidad todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte la demandada se opuso defendiendo la procedencia del despido y oponiéndose a la reclamación de cantidad todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que a continuación pasamos analizar.

SEGUNDO.- Entrando analizar las causas de despido invocadas en la carta de despido. Procede desestimar la alegación de defecto de forma de la carta de despido por no haber sino notificado el despido a la representación legal de los trabajadores, como se indica en los hechos probados no consta que exista esta representación legal den la empresa. En la carta de despido, en primer lugar, se invocan unos hechos que deben ser estudiados de forma conjunta, entre ellos que la empresa tuvo conocimiento que el actor no acudió a trabajar el día 8 de noviembre por estar de baja médica y que el día 9 de noviembre que también está de baja médica acude a trabajar estando en esa situación. Que los días 22 y 23 de noviembre de 2022 no acudió a trabajar, y que la empresa tiene conocimiento de una nueva recaída en fecha 24 de noviembre de 2022, sin que se concrete en la carta de despido el hecho concreto que se imputa al venir referido de forma aislada al resto. Al respecto, cabe decir que es la propia empresa la que muestra contradicción entre las fechas indicadas en la carta de despido con las que se recogen en el registro de jornadas del mes de noviembre de 2022 del citado trabajador aportado por la empresa en el ramo de prueba de esta como documento nº 3. Si bien, este documento fue impugnado por el trabajador en el acto del juicio indicando que no reconocía su firma. De los datos que se extraen del citado documento aparece que el actor no acudió a trabajar ni los días 8 y 9 de noviembre, y que sí acudió a trabajar los días 22 y 23 de noviembre, así como los días 24,25,26 y 28 de noviembre. De los partes de baja aparece que el actor tuvo los siguientes procesos de incapacidad temporal: el 3 de noviembre de 2022, del 8 de noviembre al 10 de noviembre de 2022; del 11 de noviembre al 15 de noviembre de 2022; del 24 de noviembre al 15 de diciembre de 2022. Por lo tanto los hechos aducidos en la carta de despido referidos a que el día 9 de noviembre de 2022 el actor acudió a trabajar estando en situación de incapacidad temporal no resultan acreditados y además son contradictorios con la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio. En este punto cabe decir que, el TS viene admitiendo en los supuestos de faltas de asistencia al trabajo por motivos de salud en los que se produce la omisión por el trabajador de la comunicación del parte de baja, que si la situación de enfermedad es real, existe justificación para no asistir al trabajo, por ello con independencia de que la falta de presentación de partes de baja o la confirmación de la misma pueda ser objeto de otro tipo de sanción, no se justifica el despido por no darse los requisitos de gravedad y culpabilidad necesarios para tal medida disciplinaria, por ello no se consideran injustificadas las faltas de asistencia al trabajo hallándose el trabajador en situación de IT que el empleador conociera, aunque no se presentara los partes de confirmación de la baja. Con lo que el criterio jurisprudencial que se sigue es que para que las faltas de asistencia al trabajo operen como causa de despido han de ser injustificadas, lo que no ocurre en aquellos casos en que las ausencias se encuentran motivadas por la situación de incapacidad temporal en que se halla el trabajador, sin que el mero incumplimiento consistente en el retraso en entregar el parte de baja a la empresa sea suficiente para declarar la procedencia del despido, pues existe una realidad material impeditiva de la comparecencia en el trabajo, por lo que la inasistencia no es voluntaria, ni por tanto puede ser grave ni culpable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1987 y 31 de octubre de 1988 ). En este sentido el artículo 54.2 .a) del Estatuto de los Trabajadores considera como incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador, con base en el cual puede el empresario lícitamente extinguir el contrato de trabajo, «las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo» y la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras en la ya antigua sentencia de 22.10.92 , diferencia entre el supuesto del Estatuto y la falta de entrega de partes de baja al empresario, cuando existe esta obligación para el trabajador, estableciendo que la omisión por el trabajador de tal obligación de remitir a la empresa los partes de baja y confirmación justificativos de la enfermedad, podrá estimarse incluso falta grave, al no tener acreditada la empleadora la ausencia al trabajo, pero no ha de valorarse en determinados supuestos, a efectos del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , como ausencia injustificada al trabajo, por estimar que si los hechos son ciertos en cuanto a la enfermedad, el retraso en cursar los partes facultativos constituirá una infracción de tipo administrativo, pero no puede enervar ni destruir lo que es una realidad constatada. Se imputa al trabajador que el superior le requirió hasta tres veces los documentos necesarios para la tramitación de una compra de vehículo que gestionó el día 27 de octubre de 2022, sin que se aporten los datos en los que se sustenta esta imputación. También se le imputa una disminución del rendimiento pactado, esta causa es la prevista en el art. 54.2.e) ET que tipifica, como incumplimiento contractual del trabajador, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado, que si es grave autoriza al empresario a despedirle (según el núm. 1 de dicho precepto) y determina, si éste ejercita en tiempo y forma su facultad disciplinaria, que su decisión haya de calificarse como procedente; para lo que se exige que aquella actitud del operario, objetivamente manifestada a través de una mengua en su prestación laboral, sea deliberada, sostenida en el tiempo y de notable entidad. De forma que para apreciar la existencia de bajo rendimiento como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario -por ello- que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad ( STS 7 de julio 1983); a lo que se añade la necesidad de constatar la disminución del rendimiento a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 ET -rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 26 de enero de 1988) Como se ha indicado anteriormente la disminución del rendimiento como causa justificativa de despido debe efectuarse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo, circunstancias que no concurren en el presente caso, pues si bien se imputa al trabajador que el actor ha pasado de vender 15 coches en agosto a 12 en septiembre a uno durante el mes de octubre y noviembre de 2022 no se han aportado los datos que demuestren esta afirmación. Como tampoco se ha demostrado el hecho que se imputa de haber circulado con un coche propiedad de la empresa dado de baja o haber pedido a un cliente el importe de 150€ por la compra de un coche a un cliente sin conocimiento de la empresa. En cuanto a lo primero, el actor estaba autorizado por la empresa FLEXICAR INTERNACIONAL S.L. para utilizar el vehículo ....QDF, sin que conste de forma fehaciente la orden de la empresa en la que se le prohibía su utilización. Preguntado por este extremo al testigo encargado de tienda Raimundo contestó que la orden le fue dada 2 meses antes del accidente pero sin especificar la fecha del accidente ni que conste accidente alguno del vehículo constando tan solo en la documental del ramo de la empresa como documento 5 una renuncia de vehículo por su abandono de fecha 4 de noviembre de 2022. En cuanto al último hecho tampoco consta prueba de ello, en este punto la empresa también muestra contradicción porque en la carta de despido se refiere a la cantidad de 150 € que el actor presuntamente pidió al cliente y en el listado del ramo de prueba se aportaron unas conversaciones de wahtsapps en relación a 200€ que no pudieron ser adverados por la persona que presuntamente intervino. El Artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, recoge como un incumplimiento contractual y por tanto como causa de extinción del contrato de trabajo la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, causas que conectan directamente con la significación fundamental que en la relación de trabajo alcanzan tales normas como expresión de la probidad en el cumplimiento del servicio encomendado, que debe desempeñarse con todo celo y lealtad ( Artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores, calificando el concepto de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, atentatorios ambos de deberes éticos jurídicamente protegidos al afectar al elemento espiritual del contrato, y que en todo caso implica una ruptura radical de la fidelidad y confianza que deben presidir las relaciones laborales. Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990: La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución, y por la efectividad voluntad de correspondencia a la confianza ajena, excluyente de engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual". Como apunta la sentencia del TSJ Navarra 27 de febrero de 1998 que recuerda la doctrina jurisprudencial referente a la transgresión de la buena fe contractual como causa justificativa de la decisión extintiva del empresario: a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5, a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987). b) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.2 y 1.258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987). c) La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.986 y 8 de febrero de 1.991), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.989). d) De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2., d) del Estatuto de los Trabajadores las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave o inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio y 25 de septiembre de 1.986, 19 de enero de 1.987, 30 de junio de 1.988, 4 de febrero y 30 de abril de 1.991). e) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción, pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal que por su situación en la empresa ostentaba puestos específicos de relevancia - Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1.986, 18 de abril y 12 de diciembre de 1.988, 20, 24 y 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 28 de marzo de 1.991. f) En materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1.982 y 29 de noviembre de 1.985). La falta de acreditación de los hechos transcritos en la carta de despido impiden la justificación del despido por causas objetivas. Por lo que procede la declaración de improcedencia del despido y la aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la Disposición Transitoria Undécima. Indemnizaciones por despido improcedente. 1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.3. A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.En caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 .El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Por su parte el Artículo 110 del TRLRJS regula los efectos del despido improcedente en los siguientes términos 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia.4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha. En el presente caso la empresa en el acto del juicio manifestó su opción por la indemnización, conviene advertir que la opción le corresponde a la empresa, y fue ejercitada por esta en el acto del juicio, adelantándose al dictado de la sentencia. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. La indemnización que se fija en el importe de SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN € € CON VEINTE CÉNTIMOS DE € (6.261,20€) en atención a una antigüedad de 10 de mayo de 2021, fecha de efectos del despido 19 de diciembre de 2022 y salario día de 113,84€.

TERCERO.- Por la parte actora también se acumuló a la acción de despido la acción de reclamación de cantidad, de conformidad con lo dispuesto en el Art.26.3 apartado segundo el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del Art. 49 del ET, que a su vez indica que el empresario, con ocasión de la extinción del contrato al comunicar a los trabajadores la denuncia o en su caso el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. El actor reclama los salarios del mes de junio y julio de 2022 y comisiones del mes de noviembre y diciembre de 2022. En cuanto a los salarios reclamados del mes de junio y julio, la empresa FLEXICAR INTERNACIONAL S.L. indicó en el acto del juicio que estos habían sido abonados al trabajador en el número de cuenta que el trabajador le facilitó, de forma que la empresa en el ramo de prueba aportó transferencia realizada a la cuenta NUM000 figurando como beneficiario el actor en fecha 29 de junio de 2022 por importe de 2.517,73€ en concepto de nómina de junio Comercial VG36A y el 28 de julio por importe de 1.720,34€ por el concepto de nómina de julio comercial OV33A. Tras la alegación de la parte actora de no haber recibido el citado importe y desconocer el número de cuenta en donde se efectuó la transferencia, se acordó como diligencia final oficiar a la entidad para que identificase el titular o titulares del citado número de cuenta. Cumplido el trámite se comprobó que esta cuenta correspondía a CAIXABANK y que figuraba abierta a favor de las siguientes personas: Herminia ( NIF NUM001)como titular y Jorge ( NIF NUM002) como titular. En escrito de alegaciones se indicó por la empresa demandada que Jorge es trabajador de la empresa y era compañero de piso del actor, quienes firmaron con un tercero contrato de arrendamiento sobre vivienda que según el contrato está sita en la finca DIRECCION000 en el polígono NUM003 parcela NUM004 en CAMINO000, (consta aportado contrato de alquiler de fecha 1 de junio de 2022). Conforme a declaración jurada que se aporta y consta en el expediente Jorge percibió en ese número de cuenta el importe de 4.237€ correspondiente a las nóminas de junio y julio y que este entregó en efectivo al actor el importe de 3.250€ en diferentes movimientos menos 500€ por mes del alquiler de vivienda. Tras el examen de estos datos no puede darse por acreditado que el actor no hubiera percibido las mensualidades de junio y julio aquí reclamadas, teniendo en cuenta además que este no hizo reclamación alguna a la empresa del impago de estas mensualidades hasta el momento del presente despido, lo que resulta cuando menos extraño. Circunstancia que por otro lado demostraría más que una mala fe de este al reclamar a la empresa nuevamente el pago de estas mensualidades ya percibidas en este procedimiento. Por último en cuanto a las comisiones que dice no haber percibido, si bien la empresa no niega que el actor percibiera comisiones que se abonaban en la nómina en el concepto de Gratificación B, no consta elemento o dato que justifique el devengo de estas en los meses reclamados de noviembre y diciembre, máxime cuando además el actor estuvo en días de noviembre y diciembre en situación de incapacidad temporal. Procede por tanto la desestimación de la reclamación de cantidad.

CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación