Sentencia Social 250/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 6, Rec. 318/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.-Se interesa por la parte actora que se declare que la extinción del contrato de trabajo acordado por la empresa ENERCOLID S.L. y la negativa a la subrogación por parte de ASTUR IMAGEN S.L. son hechos constitutivos de un despido de los cuales deben responder ambas solidariamente, ya que esta última contrató al actor en virtud de un nuevo contrato sin respetarle las condiciones que tenía anteriormente, tales como la antigüedad.

Se opone la empresa ENERCOLID S.L. a tal pretensión, invocando en primer lugar las excepciones de falta de acción, inadecuación de procedimiento y falta de legitimación pasiva, ya que considera que la acción que se debió ejercitar es la del reconocimiento del derecho a la subrogación, para la cual ASTUR IMAGEN S.L. es la única legitimada; y en todo caso se habría producido una sucesión empresarial al concurrir los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles para ello.

ASTUR IMAGEN S.L. se opuso también al planteamiento del demandante, alegando que no se producido sucesión de empresa alguna, ambas empresas coexistieron en la prestación de servicios para NATURGY IBERIA S.A., no se ha transmitido de una empresa a otra ningún tipo de material, y además tampoco la relación laboral del demandante con ENERCOLID S.L. procede de una subrogación, ya que el contrato de esta última con NATURGY IBERIA S.A. data del 01- 01-22, mientras que el contrato de la empresa con el actor es de fecha 14-03-22, por lo que no puede derivar de una sucesión de la empresa precedente en la prestación del servicio; interesa por todo ello su libre absolución.

Por parte de NATURGY IBERIA S.A. se mostró igualmente oposición a las pretensiones del actor, alegando que en realidad en el escrito de demanda no se hace ninguna referencia concreta a la empresa ni la razón de su llamada a juicio, por lo que alega su falta de legitimación pasiva, ya que no ha tenido relación contractual alguna con el demandante, habiéndose limitado a cambiar la adjudicación de los servicios de una empresa a otra, siendo ajenos a su decisión los movimientos de personal habidos entre aquellas.

Dejando de lado la nulidad invocada con carácter principal, al no alegarse razón legal alguna para tal declaración, para determinar si se ha producido un despido y qué empresa, si lo es alguna, es la responsable del mismo, en primer lugar es preciso determinar si realmente se ha producido una sucesión empresarial.

La STSJ Andalucía (Gra) de 16-03-23, hace referencia a que " La sucesión de plantillas es una modalidad de la figura de la sucesión de empresa no contemplada de forma expresa en el art. 44 ET , donde ésta es regulada. Así, se trata de una especialidad de construcción jurisprudencial creada, primeramente, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, posteriormente, aceptada por los tribunales españoles. Esta modalidad de sustitución en la figura del empresario existe en aquellos casos donde el factor relevante no es la transmisión de los elementos materiales constitutivos de la empresa -como entidad económica- sino que lo es la transmisión de trabajadores, integrantes del elemento fundamental de la compañía. De este modo, como se verá, la sucesión de plantillas se produce en aquellos sectores de servicios en los que su principal activo se encuentra constituido por el capital humano"; y como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 25-02-22, "en la sentencia de 27-10-2004 el Tribunal Supremo hace una exposición de los antecedentes jurisprudenciales comunitarios y del criterio que emana de los mismos, a los cuales se vincula, partiendo de la sentencia del TJCE de 11-03-97 (asunto Süzen) que hizo una interpretación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14-02-77, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, la que definía la sucesión empresarial bajo la denominación de cesión de empresa como " los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión"; precepto modificado por la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio, el que pasó a tener la siguiente redacción: " 1.a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. b) Sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; normativa y finalidad que el Tribunal Supremo entendía perfectamente cumplida con el actual artículo 44 del E.T.; la antecitada sentencia del TJCE de 11-03-97 (asunto Süzen), definió en términos generales la transmisión empresarial como " la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata, la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial", añadiendo a continuación que " en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica, y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea"; criterio mantenido y reiterado por las posteriores sentencias del TJCE de 120-12-98, 02-12- 99 y 24-01-02; concluyendo el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada, que " en definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del TJCE es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de entidad económica"; si bien no de una manera genérica e indiscriminada, ya que " la importancia respectiva que debe atribuirse a distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva varía necesariamente en función de la actividad ejercida o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos".

Acepta por tanto el Tribunal Supremo tal criterio comunitario aunque no se muestre totalmente conforme con él, con base en que la transmisión de plantilla en realidad es una consecuencia de la transmisión y no la causa de la misma, produciéndose de esa manera una consecuencia opuesta a la pretendida, ya que en el caso de que el empresario decida no asumir la plantilla precedente no habría sucesión empresarial (caso Hernández Vidal TJCE 1998,308), mientras que caso de asumir voluntariamente la plantilla sí se aplicarían tales consecuencias (caso Sánchez Hidalgo TJCE 1998,309); con lo cual al dejar el mecanismo de la sucesión a iniciativa empresarial, la sola decisión de no asumir la plantilla conllevará la inexistencia de la citada sucesión.

Este es el motivo de la discrepancia con la doctrina comunitaria, si bien y en palabras del propio Tribunal Supremo, " las consideraciones anteriores muestran los inconvenientes de aplicar el criterio de la sucesión en la plantilla como un supuesto de transmisión de empresa incluido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en las Directivas comunitarias, con independencia de que esta Sala deba seguir ese criterio por el principio de vinculación a la doctrina comunitaria".

En el presente caso, no consta acreditado que la empresa entrante haya adquirido o se le hayan traspasado desde la empresa saliente elementos materiales o técnicos para el desempeño de la actividad, ni el número de trabajadores procedentes de ENERCOLID S.L. que habrían pasado a ASTUR IMAGEN S.L., ni que el demandante continúe realizando en ASTUR IMAGEN S.L. exactamente las mismas funciones que antes llevaba a cabo en ENERCOLID S.L., ya que según relató el testigo presentado, Responsable Técnico de la empresa ASTUR IMAGEN S.L., en principio comenzaron a prestar servicio para NATURGY con su propio personal hasta comprobar que no podían asumir todos los encargos procedentes de esa empresa, ya que NATURGY no es la única para la que ASTUR IMAGEN S.L. realiza tareas de mantenimiento, los que también lleva a cabo para particulares, por lo que aquella es un cliente más; y para ello se establecen rutas geográficas de trabajo para atender a todos los clientes de la empresa que sea, por lo que los trabajadores alternan los clientes de una y otra, y por tanto no están asignados a los clientes de una empresa en concreto; por el contrario lo que sí ha quedado acreditado es que ambas empresas coincidieron en el tiempo; y no solo formalmente, ya que el contrato de ASTUR IMAGEN S.L. con NATURGY IBERIA S.A. es del mes de enero de 2023 coincidiendo por tanto ambas durante los cuatro primeros meses del año, sino también materialmente tal y como manifestó el testigo presentado, según el cual en el mes de marzo ASTUR IMAGEN S.L. ya estuvo prestando servicios para NATURGY a la vez que ENERCOLID S.L.; y por otra parte, también los servicios contratados con ASTUR IMAGEN S.L. son más amplios que los que prestaba ENERCOLID S.L.; por tanto si ambas coincidieron en el tiempo prestando los mismos servicios, si la entrante tiene un campo de actuación más amplio que la precedente, si no consta que se hayan traspasado medios materiales de una a otra empresa, tampoco consta cuántos trabajadores, además del demandante, pasaron de una a otra, y el demandante presta ahora servicios no solo para NATURGY sino para todos los clientes de ASTUR IMAGEN S.L., de todo ello resulta que no ha quedado probado que concurran las condiciones y requisitos exigibles para la existencia de una sucesión empresarial en los términos expuestos en el precedente Fundamento.

SEGUNDO.-Partiendo de las premisas anteriores, resulta que la única empresa a la que cabe imputar las consecuencias del despido es a ENERCOLID S.L., ya que teniendo el demandante un contrato de trabajo ordinario de duración indefinida, la sola pérdida de una contrata no es argumento suficiente para declarar extinguido el contrato de trabajo de un trabajador adscrito a la misma, ya que no se trataba de un contrato temporal vinculado a la duración de la obra, sino de uno de duración indefinida para prestar servicios en la empresa en cualquier puesto de trabajo correspondiente a su categoría profesional, por lo que la pérdida de la contrata solamente podría fundamentar un despido por causas objetivas si ese fuese el caso; pero es que además en este caso el despido se produjo porque la empresa consideró que la sucesora procedería a contratar al demandante por lo que pasaría a ser subrogado por esta, lo cual finalmente no sucedió, por lo que la causa contenida en la comunicación de cese era inexistente y en consecuencia la baja en la empresa es constitutiva de un despido, que a falta de causa eficaz debe ser declarado improcedente.

No consta dato alguno que indique que la categoría profesional del demandante era la de Oficial 1ª, ya que en todos los contratos y nóminas figura la de Oficial 3ª, y la retribución ordinaria que en las mismas consta se corresponde igualmente con la correspondiente a esa categoría.

TERCERO.-Las consecuencias legales de tal declaración son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56 según el cual " cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades"; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 1 años y 1 mes los que suponen 35,75 días, que a razón del salario de 74,99 €/día da una indemnización de 2.680,89 €.

El salario diario se fija en 74,99 €, ya que la empresa ENERCOLID S.L. admitió expresamente como correcto en el acto del juicio el salario mensual propuesto por el actor, justificándolo por unos pactos alcanzados a finales del año 2022 para compensar determinados servicios adicionales que prestaban los trabajadores; concretamente en este sentido figura en la nómina del mes de diciembre una retribución de 75 € en concepto de "Plus actividad", en el mes de enero 150 € en concepto de "Producción", y en el mes de febrero 75 € también en concepto de "Producción".

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,