Sentencia Social 544/2022 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 6, Rec. 557/2022 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.-Impugna la demandante el despido del que considera ha sido objeto, ya que entiende que en realidad la extinción del contrato de trabajo fue debida a una represalia por haber pasado a la situación de incapacidad temporal lo que debe determinar la declaración de nulidad, y subsidiariamente se declare como improcedente al no ser cierto que haya cesado voluntariamente en el trabajo; por el contrario la parte demandada sostiene que efectivamente la actora manifestó su decisión de cesar definitivamente en el trabajo por referir dolencias físicas que la impedían trabajar, por lo que se procedió a darla de baja en la Seguridad Social y comunicar tal hecho a la agencia empleadora y a buscar una sustituta, por lo que no ha existido despido alguno.

Establece el RD 1620/2011 en su redacción vigente a la fecha de extinción de la relación laboral, el que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar en su artículo 11, que " 1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.

2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.

3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.

4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.

5. En los supuestos previstos en los apartados 2 y 3, la decisión extintiva no podrá llevarse a cabo respecto del empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza.

6. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los empleadores modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a los trabajadores".

En primer lugar y como premisa previa, las consecuencias tanto de la declaración de nulidad como de la improcedencia no serían en ningún caso la reincorporación de la demandante a su puesto de trabajo, ya que es criterio constante y reiterado la inexigibilidad de tal reincorporación dadas las especiales circunstancias de la prestación de servicios en el hogar familiar, tal y como razona entre otras, la STSJ Madrid de 06-03-19 o la de Asturias de 27-09-18, según la cual " No discutiéndose que la sentencia concluye que el desistimiento empresarial es nulo por ocultar una decisión extintiva discriminatoria con efectiva vulneración del derecho fundamental invocado, se enfrenta el análisis en esta sede con idéntico problema al que se enfrentó la Juzgadora a quo a la hora de decidir cuáles han de ser las consecuencias prácticas de la nulidad constatada en una relación laboral especial con unas características propias tan marcadas como la de empleada de hogar y, en particular, si es admisible la readmisión. Al respecto cabe comenzar diciendo que, aun asumido que no existe en la regulación específica de la relación laboral especial una respuesta expresa al supuesto que nos ocupa, el propio Real Decreto 1620/2.011 que la recurrente reclama inaplicable por efecto de la Ley Orgánica 3/2007 no la desconoce y alude en su exposición de motivos a la incidencia que dicha norma anterior tiene en una profesión con marcada presencia femenina, si bien para insistir en las novedades adoptadas para garantizar la ausencia de discriminación en el acceso al empleo. La respuesta a la controversia jurídica aquí suscitada radica en las especiales notas que configuran a la relación laboral especial justificando -como el Real Decreto aclara en su exposición de motivos- una regulación específica que atienda a la mutua confianza y la prestación intuitu personae en un ámbito tan privado cual el del hogar familiar. Y es desde esta perspectiva precisamente desde la que la doctrina reiterada de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia como la expuesta por la Juzgadora a quo en refuerzo de sus argumentos jurídicos para rechazar la readmisión de la trabajadora o la que en la misma línea se recogen en otros tantos pronunciamientos frecuentes se viene entendiendo que "habrá que adaptar las consecuencias del despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales [...] a las características específicas de esta relación laboral especial en que el centro de trabajo se sitúa en el propio domicilio del empleador, por lo que en estos casos no se puede imponer al mismo de una manera forzosa y obligatoria la obligación de readmitir al trabajador, sino que lo que procederá es extinguir la relación laboral especial [...]" ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga de 19 de noviembre de 2.017, rsu. 1644/2.017 , entre otras muchas).

Sin perjuicio del resarcimiento económico a través de la indemnización, la readmisión del trabajador aparece como inexigible al empresario en una relación laboral marcada por la intimidad del hogar familiar en la que, como la exposición de motivos del Real Decreto 1620/2.011, "Las condiciones particulares en que se realiza la actividad de las personas que trabajan en el servicio doméstico, que justifican una regulación específica y diferenciada son bien conocidas. De modo principal, el ámbito donde se presta la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado; y, en segundo lugar y corolario de lo anterior, el vínculo personal basado en una especial relación de confianza que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo". Dicha conclusión es la que esta Sala entiende -como asimismo lo hace la Juzgadora a quo- adecuada, por lo que el motivo debe ser rechazado".

En consecuencia, la declaración de nulidad en ningún caso conllevaría la posibilidad de readmisión como consecuencia necesaria; criterio jurisprudencial que se refrenda por el nuevo contenido del citado artículo 11 en su redacción vigente desde el 09-09-22, el cual específica en su apartado 1 que será de aplicación " la normativa laboral común salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación"; por tanto y no solicitándose ninguna indemnización específica por vulneración de un derecho fundamental, el que se entiende que se refiere al hecho de haber pasado la actora a la situación de incapacidad temporal, ninguna trascendencia tendría en este caso tal declaración, la que por otra parte tampoco sería acogible según criterio constante y reiterado hasta la fecha, de que la incapacidad temporal como motivo fundamentador de un despido, no es determinante de la calificación del mismo como nulo por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.-En cuanto a la solicitud de improcedencia que se plantea con carácter subsidiario, el debate radica en torno a si el cese ha sido o no de carácter voluntario.

El principio distribuidor de la carga de la prueba en el ámbito que nos ocupa, conlleva el que la prueba de que se ha producido la extinción de una relación laboral incumbe a quien la alega, esto es, a la trabajadora (hecho en este caso indiscutido); y acreditado tal extremo, incumbe a la empresa probar que el cese ha sido debido a la exclusiva voluntad de la trabajadora.

La prueba de la extinción de la relación laboral por voluntad de la trabajadora debe comprender no solo el hecho de que esta se haya ausentado de la empresa y no haya vuelto a trabajar, sino además que ello fue debido a la decisión consciente, libre y voluntaria de dar por finalizada la relación laboral, para lo cual es preciso que " de los actos del operario se deduzca la espontánea y unilateral decisión de poner fin a la relación concertada, requiriendo una actuación del trabajador que de manera expresa o tácita demuestre el deliberado propósito de este de dar por terminado el contrato de trabajo ( STS 28-10-91 )", por lo que la dimisión no exige " que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida manifieste de modo indiscutible su opción por la ruptura o la extinción de la relación laboral" ( STS 1-10-90); y de las pruebas practicadas en el acto del juicio, no resulta suficientemente acreditado que la demandante haya decidido libre y voluntariamente extinguir la relación laboral.

Declararon en el acto del juicio dos testigos a instancia de la parte demandada; la primera, con la que el demandado mantiene una relación sentimental y que fue amiga de la demandante, refirió que esta le dijo al demandado el día 24-06 que no podía seguir trabajando porque estaba muy cansada, y que le daría tiempo al demandado para buscar una sustituta, conociendo incluso ella a una persona que la podría sustituir; y ello a pesar de que se le ofreció cambiar el horario o mejorar sus condiciones laborales; la segunda testigo refirió que efectivamente la demandante contactó con ella, a quien conocía por haber coincidido anteriormente en un trabajo, para ver si la podía sustituir ya que iban a hacerle pruebas médicas y no sabía el tiempo que iba a estar de baja; y el demandado en la entrevista que tuvo con la testigo, le dijo que no podía decirle la duración de la contratación por desconocer cuanto estaría de baja la actora, tratándose por tanto de un contrato de naturaleza temporal; contratación que finalmente no se llevó a cabo por razones que no vienen el caso.

El demandado aportó igualmente como prueba una documental referida a unas manifestaciones escritas realizadas por la Directora de la agencia de colocación encargada de la búsqueda y contratación de trabajadoras para el demandante, según la cual la actora les habría manifestado su intención de causar baja voluntaria por sus problemas de salud; prueba esta que no puede ser tomada en consideración al tratarse de una testifical encubierta sin poder ser sometida a contradicción, ya que de hecho la emisora del citado informe fue citada como testigo a instancia del demandado, sin que haya comparecido al acto del juicio.

A la vista de tales pruebas y dada la contradicción evidente entre las declaraciones de ambas testigos propuestas por la misma parte demandada, no puede considerarse suficientemente acreditado que el cese de la demandante haya sido debida de una manera clara y fuera de toda duda, a una decisión de cesar voluntariamente en la prestación de servicios de manera definitiva, y no cesar temporalmente mientras durase la situación de incapacidad temporal; lo que conlleva el que el empleador al haber dado de baja a la actora de manera unilateral, ha incumplido los requisitos exigidos en el artículo 11 del RD 1620/2011 para la extinción del contrato de trabajo por desistimiento del empleador, tales como la comunicación escrita y el abono de la indemnización correspondiente; lo que conlleva la calificación del despido como improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, consistentes en la opción entre la readmisión, o bien y alternativamente el abono de la indemnización prevista en el citado artículo y consistente en 20 días por año de servicio.

En este caso la antigüedad a efectos indemnizatorios es de 6 meses a los que corresponden 10 días de indemnización, que a razón de 47,95 €/día da una indemnización de 479,50 €.

TERCERO.-En lo que respecta a la jornada laboral, la actora entiende que esta debía ajustarse a la de 40 horas semanales por lo que habiendo realizado 50 horas semanales le correspondería una retribución de 1.825 € mensuales, además de 1.520,83 € por las 50 horas extraordinarias durante la vigencia de la relación laboral a razón de 10 horas semanales.

Establece el artículo 9.2 del citado RD 1620/2011, que " Respetando la jornada máxima de trabajo y los periodos mínimos de descanso, el tiempo de presencia tendrá la duración y será objeto de retribución o compensación en los mismos términos que acuerden las partes. En todo caso, salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia no podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes y se retribuirán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias"; lo que significa que pueden pactarse cuarenta horas como jornada máxima y otras veinte horas semanales como máximo como horas de presencia; límite este aplicable en este caso ya que el contrato de trabajo no fue celebrado para trabajar como empleada doméstica durante toda la jornada laboral, sino específicamente para asistente domiciliaria como cuidadora, lo que no conlleva la prestación de servicios efectivos de manera permanente, sino y fundamentalmente la presencia en el hogar familiar para labores de cuidado y atención personal, por lo que la jornada de 50 horas semanales se ajusta al límite legal; ello conlleva que el salario pactado de 1.408 € mensuales era por realizar las 50 horas fijadas en el contrato y no por 40 horas, lo que representa un salario de 1.126,40 € por 40 horas semanales; no siendo acogible el planteamiento de la demandante de que el salario mensual fijado en el contrato sea el correspondiente a 40 horas semanales, cuando el propio contrato establece que tal salario será por 50 horas semanales, y adicionalmente se pretenda incrementar el salario mensual por las veinte horas adicionales hasta los 1.825 horas mensuales.

El SMI, al cual se remite el artículo 8.1 del RD 1620/2011, fija una retribución anual por todos los conceptos de 14.000 €, lo que representa un salario mensual de 1.166,70 € para una jornada de 40 horas semanales; por tanto para una de 50 horas semanales el salario sería el de 1.458,38 €, lo que significa que a la actora se la estaba retribuyendo a razón de 46,29 €/día cuando debía percibir 47,95 €/día por las 50 horas semanales, existiendo por tanto una diferencia de 1,66 €/día a su favor.

Esto debe ponerse en relación con la reclamación de cantidad planteada, ya que la actora imputa los 1.460 € mensuales pactados a la jornada de 40 horas, por lo que reclama las horas extras realizadas sobre la misma, las que cuantifica en 1.520,83 €; pero tal y como quedó dicho, los 1.460 € no se pactaron por 40 horas sino por 50, por lo que habiendo durado la relación laboral un total de 167 días (ya que desde el día 15 de julio pasó a la situación de incapacidad temporal durante la cual se devengan prestaciones de incapacidad temporal y no de salarios), la diferencia salarial asciende a 277,22 € por este concepto.

Reclama de manera adicional 425,81 € por la falta de preaviso, así como 912,45 € por las vacaciones no disfrutadas.

Teniendo en cuenta la duración de la relación laboral, a la actora le correspondían 14 días de vacaciones, que razón de 47,95 € da un total de 671,30 €, de la cual deben deducirse los 46,72 € ya abonados, resultando una diferencia de 624,58 €.

En lo que se refiere a la falta de preaviso, el mismo únicamente está previsto en el artículo 11.3 del RD 1620/2011 para el caso de desistimiento del empleador con abono de la indemnización de 12 días por año de servicio, pero no para cuando el despido se declare improcedente, en cuyo caso según disponen los apartados 2 y 4 del citado artículo, se abonará la indemnización de veinte días por año de servicio.

Por todo ello, las cantidades adeudadas a la demandante ascienden a las de 277,22 € y 624,58 €, en total 901,80 €, importe por el que procede estimar la demanda.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,