Sentencia Social 586/2022 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 5, Rec. 692/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El actor Nemesio a través de su representación legal ejercita la presente acción a fin de que se declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte la demandada se opone al considerar que no ha habido ánimo de despedir al actor y lo que se ha producido es una suspensión de la actividad durante este curso escolar todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que a continuación pasamos analizar.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos sobre derecho 272/2017 en sentencia dictada de fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete declaró que la relación que vincula al demandante con el Ayuntamiento de Tineo es de carácter indefinida, fija discontinua. El actor inició la relación laboral con el citado Ayuntamiento de Tineo en virtud de contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio en la categoría de monitor de clarinete durante el curso académico 2009/2010. Desde entonces prestó servicios con la misma categoría profesional y en el mismo centro de trabajo en virtud de sucesivos contratos de trabajo por obra o servido determinado durante todos los cursos académicos. Consta en el ramo de prueba Informe de servicios prestados para el AYUNTAMIENTO DE TINEO como profesor de Clarinete y Lenguaje musical, Conjunto instrumental, Director de coral según las necesidades -TP 10 horas semanales, en el curso académico 2009/10( 7 meses, 13 días),en el curso 2010/2011(8 meses y 20 días), TP 25 horas semanales en el curso académico 2011/2012(8 meses y 19 días), TP 26,47 horas semanales en el curso académico 2012/2013(8 meses y 21 días),TP 21,24 horas semanales en el curso académico 2013/2014(8 meses y 23 días), en el curso académico 2014/2015( 8 meses y 25 días), en el curso académico 2015/2016 ( 8 meses y 24 días), en el curso académico 2016/2017( 8 meses y 20 días), en el curso académico 2017/2018( 8 meses y 29 días), en el curso académico 2018/2019(8 meses y 29 días), en el curso académico 2019/2020(8 meses y 18 días), TP 7,27 horas semanales en el curso académico 2020/2021 (8 meses y 6 días)y en el curso académico 2021/2022(9 meses y 5 días). Con la excepción del primer contrato en que el actor inicio el curso escolar el día 6 de noviembre, tras ello los cursos académicos se iniciaban a principios o a lo largo del mes de octubre. En resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tineo de fecha 9 de septiembre de 2022 se aprobó la relación definitiva de admitidos en la Escuela Municipal de Música para el curso 2022/2023 durante el período de septiembre conforme al informe emitido por la dirección de la Escuela que figura como Anexo a la resolución. Y se fijó el inicio del curso escolar el día 3 de octubre de 2022. Tras ello el actor no fue llamado como en otras ocasiones, ni tampoco recibió ninguna comunicación del Ayuntamiento de Tineo en referencia a su falta de llamamiento. Motivo por el cual el actor formuló la presente demanda en fecha 25 de octubre de 2022. En este punto debemos traer a colación la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía de fecha 6 de febrero de 2013 que indica literalmente ya que también para los trabajadores indefinidos a tiempo parcial a los que alude el art 12 del ET , la falta de llamamiento al comienzo del tiempo normal de trabajo implica, consolidada tal condición, que se sucede año tras año en las mismas fechas ciertas, como sería el caso del actor según la recurrente, implica una decisión extintiva impugnable desde esa concreta fecha, pues implicaría un despido tácito, con lo que el plazo de ejercicio de la acción se computaría no desde que se cesa en el anterior contrato temporal que se reputa fraudulento, sino desde que debió de llamársele al comienzo de la actividad regular de la empresa cíclica, que había motivado la sucesión de contratos temporales los años precedentes del actor como vigilante en las tareas de prevención de incendios en la época estival, actividad que responde a cubrir las necesidades normales y permanentes de la empresa pública demandada y las campañas estivales se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos en fechas aproximadas. La empresa, según la propia tesis que suscita la recurrente, debió de haber tramitado o un expediente suspensivo de la relación laboral o un despido de carácter objetivo en el caso del actor, si no había disponibilidad presupuestaria o existían ya efectivos suficientes para cubrir las necesidades del plan INFOCA para 2012, pero no proceder a incumplir su obligación de llamarle sin más ignorando los derechos adquiridos que le asistían como trabajador indefinido a tiempo parcial, con lo que la calificación como despido improcedente también sería correcta, y más partiendo de la consideración de trabajador fijo discontinuo sostenida en la sentencia y que es la más adecuada y conforme a derecho, por lo que la sentencia también es correcta ( en este sentido las sentencias del TS que cita el impugnante del recurso de 3/3/2010 (RJ 2010, 3738 ) y 3/4/2012 (RJ 2012, 9962) y otras muchas posteriores). En aplicación de esta doctrina jurisprudencial cabe concluir que la falta de llamamiento por parte del Ayuntamiento de Tineo al actor tras el inicio del curso escolar en fecha 3 de octubre de 2022, así como la falta de comunicación de un expediente de suspensión de la actividad o en su caso el hecho de no haber tramitado un despido objetivo ante la falta de solicitudes de alumnos constituye un despido tácito, sin que la resolución adoptada por la Concejala Delegada del Ayuntamiento de Tineo en fecha 14 de diciembre de 2022 en los términos indicados en los hechos probados de esta sentencia que en este punto damos por reproducidos y tras haber interpuesto el actor la presente demanda enerve la acción extintiva ejercitada y que conlleva la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legales tomando como fecha de efectos del despido la del 3 de octubre de 2022.

TERCERO.- Por lo que procede la declaración de improcedencia del despido y la aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la Disposición Transitoria Undécima. Indemnizaciones por despido improcedente.1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.3. A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.En caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 .El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Teniendo en cuenta que al tratarse de un trabajador indefinido no fijo la indemnización debe calculares en función del tiempo efectivo de trabajo considerando como tales los días trabajados y los periodos de descanso que a ellos corresponden. Se fija la indemnización en 4.273,44€ (CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES € CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE €) de conformidad con 1 año+ 8 meses+12 días a razón de 45 días= 1.096,20€ / 6 años+10 meses+13 días a razón de 33 días= 3.177,24€ y para el caso de que la empresa opte por la readmisión del trabajador la condena de la empresa a pagar a la actor los salarios de tramitación que se devenguen desde el día del despido 3 de octubre de 2022 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a esta sentencia a razón de 13,92 €/diarios.

CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación