En la ciudad de Oviedo, a veinticuatro de marzo del año dos mil veintitrés.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 165/23 siendo demandante D. Cosme que comparece por sí mismo y demandada la DIRECCION000 DIRECCION001 representada por la letrada Dª Beatriz Ordiz Barreiro, habiéndose citado al Ministerio Fiscal que no comparece y que versan sobre conciliación de la vida personal, familiar y laboral
PRIMERO.- El día ocho de marzo del año dos mil veintitrés se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que: Se reconozca el derecho del actor a la medida de conciliación familiar solicitada en el hecho tercero (prestar servicios durante dos horas semanales por la tarde en la modalidad de teletrabajo), reconozca su derecho a que la Fundación le indemnice los daños y perjuicios sufridos y en el importe indicados en el hecho décimo (2.944 euros) y que se condene a la Fundación demandada a estar y pasar y a dar cumplimiento a todo ello.
SEGUNDO.- En el acto del juicio celebrado el día veinte de marzo, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental, interrogatorio y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- La fundación asturiana de atención y protección a personas con discapacidad y/o dependencias fue constituida por escritura pública otorgada ante notario el 13 de julio de 1.998, encontrándose inscrita en el Registro de fundaciones asistenciales de interés general con el asiento número 52 del tomo I del año 1.998. Tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. Se rige por las disposiciones legales vigentes, por la voluntad de los fundadores recogida en la Carta fundacional y en los Estatutos y por las normas y disposiciones que en interpretación y desarrollo de las mismas establezca el Patronato. Los órganos de gobierno de la Fundación DIRECCION001 son el Patronato y la Comisión ejecutiva. Forman parte del Patronato: Cuatro personas designadas por el Consejo de gobierno del Principado de Asturias a propuesta de la Consejería derechos sociales y bienestar o la que asuma sus competencias, recayendo sobre el Consejero de la mencionada Consejería, quién ostentará la condición de Presidente de la Fundación, sobre la persona que ostente la titularidad de la Dirección general de derechos sociales, el titular de la Dirección general de servicios sociales y mayores y el Jefe de servicios de mayores, diversidad funcional y autonomía personal, o en su caso, los órganos que asuman competencias en estas materias; el titular del órgano de dirección del Organismo autónomo Establecimientos residenciales de Ancianos de Asturias; el titular de la Dirección general de empleo y formación o el titular del órgano que asuma sus competencias; el titular de la Dirección general de educación o el titular del órgano que asuma sus competencias; un representante designado por el Consejo de gobierno a propuesta de la Consejería de salud en materia de salud mental y un miembro de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de DIRECCION002 designado por el Pleno y el Secretario que recaerá en la persona que sea el letrado de la Fundación con voz pero sin voto.
SEGUNDO.- Para la Fundación presta servicios Cosme, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, desde el día 4 de octubre de 2.010, ostentando la categoría profesional de técnico de relaciones laborales, prestando servicios en la sede de la Fundación, con una jornada semanal de 37,5 horas. Esa jornada debe desarrollarse, de lunes a viernes con obligada presencia de 9 a 14 horas y una tarde de lunes a jueves de 16 a 18 horas y el resto de jornada flexible hasta las 37,5 horas de lunes a viernes de 8 a 9 horas y de lunes a jueves entre las 14 y las 18,30 horas. No obstante esa distribución horaria, en la práctica comienza su jornada laboral antes de las 8 horas. En concreto, en el mes de marzo, el actor prestó servicios entre las 7,45 y las 15 horas aproximadamente, trabajando la tarde del día 6 y 13. Es de aplicación a la relación laboral el I Convenio Colectivo de Fasad.
TERCERO.- El actor es padre de Faustino, nacido el día NUM000 de 2.022. La madre del menor presta servicios como empleada de hogar, a jornada completa, en horario con distribución variable, pero generalmente de 8 a 14 horas y de 16,30 a 18,30 horas. El menor se encuentra matriculado en la Escuela infantil DIRECCION003, siendo el precio para 4 horas de 200 euros al mes y el importe de la comida 6 euros.
CUARTO.- El demandante, que había teletrabajado durante el inicio de la pandemia, presentó el día 31 de enero de 2.023 escrito a la Fundación solicitando "la adaptación de la jornada de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar al amparo de lo recogido en el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores para la conciliación de la vida laboral y familiar como consecuencia de tener bajo mi guarda y custodia a mi hijo Faustino, nacido el NUM000 de 2.022, menor de doce años. La jornada que solicito para una conciliación de la vida laboral y familiar es la misma jornada habitual que realizo, exceptuando la tarde obligatoria que debemos trabajar y que solicito realizar en la modalidad de teletrabajo, como ya había hecho anteriormente, comenzando la nueva jornada de trabajo el día 6 de febrero de 2.023".
QUINTO.- Ese escrito fue respondido por la Fundación el día 23 de febrero de 2.013 en los siguientes términos "Estimado Cosme
Acusamos recibo de tu escrito de fecha 31 de enero de 2023 en el que solicitas la adaptación de tu jornada laboral por razones de conciliación laboral y familiar. La solicitud que realizas consiste en realizar la misma jornada laboral de 37,5 horas semanales pactadas en convenio colectivo de forma presencial, a excepción de la tarde de los lunes (de 16 a 18 horas), que interesas llevarla a cabo de forma telemática/ teletrabajo.
Deseo informarte que, tras el análisis detallado de la situación y entendiendo las razones que te mueven a solicitar dicha medida, no obstante considero necesario en este momento No autorizar la modalidad adaptación de jornada que solicitas, por las siguientes razones:
1º Se trata de una modalidad de teletrabajo no instaurada para el conjunto de la organización de la Fundación y no regulada en el Convenio colectivo vigente de DIRECCION001
2º Su realización en momentos puntuales anteriores tuvo su razón de ser en situaciones de crisis sanitaria por Covid-19
3º Actualmente se están retomando las negociaciones con el Comité de empresa de la Fundación en orden a un posible II Convenio colectivo, siendo dicho marco donde pretendo acordar con la representación legal de los trabajadores las medidas para la posible implantación del teletrabajo para el conjunto de los profesionales de DIRECCION001. El reconocimiento individual de la situación a un solo profesional puede originar disfunciones organizativas en el seno de la Fundación, en comparación de unos profesionales con otros.
Agradeciendo tu colaboración, atentamente".
SEXTO.- En fecha 13 de abril de 2.022 se instaló en la Fundación un Firewall modelo Watchguard T40 que gestiona las conexiones externas de la empresa, habiéndose configurado para el acceso externo teniendo solo tres usuarios acceso al mismo. Los usuarios son el Gerente, la letrada y 1 administrativa. La letrada y el Gerente disponen de un portátil de empresa y es en ese equipo donde se encuentra instalado el programa de acceso por VPN y en el caso del usuario administrativa ese programa se encuentra instalado en su PC personal y se conecta a su pc de la oficina con el programa de VPN por motivos de seguridad. El Director económico de la Fundación, Lorenzo, durante el año 2.022 realizó teletrabajo en alguna ocasión, al ostentar, además de la dirección económica de la Fundación, la Dirección del Centro de DIRECCION004, por lo que los sábados y domingos teletrabajaba, pero normalmente desde el Centro de DIRECCION004, no desde su domicilio, sin que en la actualidad pueda conectarse en remoto desde su domicilio.
SEPTIMO.- La Fundación DIRECCION001 fue sancionada en virtud de acta de infracción de fecha 12 de diciembre de 2.022 por no haber aprobado, a la fecha de la actuación inspectora, el Plan de igualdad, por una falta grave prevista en el artículo 7.13 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de la Ley de infracciones y sanciones del orden social, imponiendo la sanción en grado mínimo en importe de 751 euros. En fecha 10 de enero de 2.023 se acuerda terminar el procedimiento sancionador al haber abonado la multa con la reducción del 40%.
Fundamentos
PRIMERO.- Solicita el actor una adaptación de su jornada conforme a lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores. Alega que es padre de un menor por lo que solicita que las dos horas que tiene que trabajar una tarde se le permita realizarlas en la modalidad de teletrabajo, que ya realizó durante la pandemia, que puede realizar atendiendo a las funciones de su puesto de técnico de relaciones laborales, que consisten fundamentalmente en utilizar distintas plataformas informáticas, señalando, que además, en la Fundación existen otros trabajadores que puntualmente teletrabajan. A tal pretensión se opone la Fundación demandada señalando que la modalidad de teletrabajo no está prevista convencionalmente y que no se cumplen los requisitos establecidos en el Estatuto básico del empleado público para poder autorizar la misma, debiendo ser en la negociación del segundo convenio colectivo, que se está llevando a cabo, dónde se trate tal cuestión. Se opone, igualmente, a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pues no se deniega al actor ninguna medida prevista en el convenio, que en relación con la conciliación de la vida familiar y laboral prevé expresamente la excedencia y la reducción de jornada, ninguna de las cuales ha sido solicitada por el demandante. Finalmente señala que las tres personas autorizadas para acceder en remoto no teletrabajan, sino que esa conexión la tienen para conexiones puntuales, fuera de la jornada.
SEGUNDO.- De la prueba documental practicada se desprende que, efectivamente, en el I Convenio colectivo de DIRECCION001 no se regula la posibilidad de teletrabajo, limitándose las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral a la excedencia y la reducción de jornada. Por ello, en principio, como señala el actor, dada su condición de personal laboral, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores y, en tal caso, si que podría examinarse si su situación permitía acordar ese teletrabajo. Establece el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión...". Según esa regulación debe realizarse un proceso de negociación entre la empresa y el trabajador durante un período máximo de 30 días, siendo una vez que finalice esa negociación, cuando la empresa debe aceptar la propuesta, formular una alternativa o denegar la misma, en cuyo caso deberá explicar cuáles son las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. En éste caso, no consta que se haya llevado a cabo ninguna negociación entre empresa y trabajador, pues lo único acreditado es la presentación de la solicitud el día 31 de enero y la denegación el día 23 de febrero, pero sin que consten conversaciones intermedias, habiéndose denegado finalmente la medida reclamada lo que implicaría que fuese el Tribunal el que resuelva la controversia como señala el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores.
TERCERO.- Ahora bien, como se señaló, esa conclusión sería la correcta en caso de que resultase aplicable el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores. Pero ese precepto no resulta aplicable, pues atendiendo a la condición de la Fundación demandada, Fundación del sector público autonómico, medio propio del Principado de Asturias, a su personal le resulta de aplicación el Estatuto Básico del empleado público, al estar incluida dentro del ámbito de aplicación que establece el artículo 2. Tal como ya declaró la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 19 de enero de 2.017 "Partiendo de lo establecido en los hechos probados primero y segundo de esta sentencia, debemos afirmar que DIRECCION001 es una entidad que forma parte del sector público autonómico, pero que sí queda incluida en el artículo 2 del EBEP, habida cuenta la " dependencia" que presenta respecto de la Administración Pública del Principado de Asturias. Es esta "dependencia", presupuestaria y de gestión, de una Administración pública, la que hace que una entidad que forma parte del sector público autonómico quede incluida en el ámbito de aplicación del artículo 2 EBEP, y no tan sólo en su D.A. primera. Tal criterio de " dependencia" es el que debe seguirse para deslindar las entidades comprendidas en el artículo 2 EBEP de las incluidas en la DA primera EBEP... En nuestro caso, la fundación DIRECCION001 obtiene todos sus ingresos de los presupuestos generales del Principado de Asturias, y su gestión es llevada a cabo por un Patronato integrado en su totalidad por miembros de la Administración Pública del propio Principado. Resulta evidente la dependencia presupuestaria y de gestión de DIRECCION001 respecto de la Administración autonómica del Principado de Asturias, lo que obliga, de manera ineluctable, a incluirla dentro del ámbito de aplicación del EBEP, -artículo 2 -. Incluso desde el prisma de la Ley de contratos del sector público, -RD Legislativo 3/2011-, la inexistencia de ingresos privados, -obtenidos en contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios-, que sustenten el funcionamiento de DIRECCION001, implica que esta fundación deba ser considerada una Administración pública. Así lo prevé el artículo 3.2 letra e) de la Ley de contratos del sector público. Desde este prisma, el EBEP también le resultaría de aplicación supletoria, ex artículo 2.5 EBEP". Pues bien, partiendo de la aplicación de ésta norma, hemos de tener en cuenta que el artículo 7 establece que el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan. Y, en concreto, el artículo 47 bis regula el teletrabajo en los siguientes términos "1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación. 2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio. El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento. ... 5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo". Es decir, el Estatuto básico del empleado público establece que, en materia de teletrabajo, al personal laboral se le aplica lo establecido en él, por lo que no rige lo establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores. Y teniendo en cuenta la regulación del teletrabajo para los empleados públicos resulta necesaria la autorización para prestar el trabajo en tal modalidad y, además, la existencia de una norma que regule como va a desarrollarse el teletrabajo, que serán objeto de negociación en el ámbito correspondiente. En el caso de autos, ni existe autorización por parte de la Fundación, ni ha sido negociado esa modalidad de trabajo con los representantes de los trabajadores, ni se ha dictado la norma de desarrollo que prevé el citado Estatuto. Y ello porque si bien es cierto que el Decreto 9/23 de 3 de febrero regula el teletrabajo como modalidad de prestación de servicios a distancia en la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos, sin embargo, esa norma no resulta de aplicación directa en este caso, pues el artículo 2, al regular el ámbito subjetivo, establece en el apartado 2 que "las previsiones de este Decreto se aplicarán a los consorcios, fundaciones y entidades del sector público autonómico no incluidas en el ámbito del referido Convenio Colectivo cuando así lo acuerden sus órganos de gobierno previa negociación colectiva correspondiente", por lo que, dado que a la Fundación no le resulta de aplicación el V Convenio colectivo para el personal laboral del Principado de Asturias, pues cuenta con Convenio propio, resulta necesario la negociación colectiva para acordar aplicar el mismo. Por tanto, el derecho que solicita el actor no está previsto legalmente por lo que procede la íntegra desestimación de la demanda, debiendo acudir, si a su derecho interesa, al resto de medidas de conciliación de la vida familiar y laboral que prevé el convenio colectivo.
CUARTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, contra la presente sentencia no cabe recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada D. Cosme contra la DIRECCION000 absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.
Contra esta sentencia no cabe interponer recurso de suplicación.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
