Sentencia Social 166/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 1, Rec. 25/2023 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- Impugna la actora la resolución de 9 de diciembre del año 2.022 en la que se acuerda su cese con efectos al día 18 de diciembre de 2.022 al haberse producido la provisión reglamentaria de la plaza que venía ocupando. Esa impugnación se realiza no porque no haya sido cubierta la plaza por personal indefinido, pues es un hecho no discutido, ni porque no se haya respetado el orden de cese, sino porque el contrato suscrito lo fue en fraude de ley, pues ni se identificaba la vacante y, además, se extendió durante más de tres años por lo que debe entenderse que nos encontramos ante un despido improcedente y, subsidiariamente, atendiendo a que ese contrato se extendió durante casi doce años, tiene derecho a percibir la indemnización de 20 días en aplicación de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La Consejería demandada se opone a la pretensión de la actora, entendiendo que no existe despido, sino un cese por fin de contrato, al haberse adjudicado la plaza conforme a la oferta pública de empleo, sin que tenga tampoco derecho a percibir la indemnización de 20 días de salario por año de servicio pues no tiene la condición de trabajadora indefinida no fija, ya que su plaza fue convocada en todos los concursos de traslados y, porque, además, debe tomarse en consideración la demora que supuso, en la cobertura de los puestos, la situación de pandemia. En cuanto al preaviso, señala que, en su caso, le correspondería, a lo sumo el importe correspondiente a once días.

SEGUNDO.- Y, lo primero que hemos de determinar es si la situación de la actora podía considerarse que se correspondía con una trabajadora indefinida no fija. En primer lugar, a la vista del contrato suscrito, es evidente que en el contrato no se identifica la plaza que la demandante va a ocupar. Pero es que además, nos encontramos ante un contrato de los denominados inusualmente largo. Establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2.021 "La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo."

Y, a diferencia de otros supuestos resueltos por éste mismo Juzgador, en el caso de autos, se cumplen los requisitos para entender que nos encontramos ante una trabajadora indefinida no fija. Para acceder a tal condición el contrato de trabajo suscrito tiene que haber sido suscrito para cubrir una vacante hasta que sea provista de forma definitiva, tiene que haberse extendido en el tiempo y la Administración hubo de tener una actuación pasiva. En este caso, el contrato suscrito para la cobertura de una vacante es del año 2.011, por lo que el contrato superó, con creces, los tres años que ha venido fijado el Tribunal Supremo, superación que ya se había producido antes de la pandemia y que, por tanto, el hecho de que entre el año 2.020 y 2.021 haya podido existir cierta paralización en cuanto a la cobertura de las vacantes, no afecta a la calificación del contrato, pues el transcurso del tiempo había operado con anterioridad. Se exige, también, que haya existido pasividad por parte del organismo demandado, y es evidente que esa pasividad existe, teniendo en cuenta la última doctrina del Alto Tribunal. Efectivamente esa plaza se ofertó como vacante cuatro de los concursos de traslados convocados desde el año 2.011. Pero tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.022 "Es verdad que a lo largo de la relación laboral se convocaron diferentes concursos de traslado en los que quedó desierta la plaza en los años 2008, 2010, 2011 y 2014, pero ninguno de tales concursos estaba dirigido a la selección de personal de nuevo ingreso que pudiere acceder a ocupar la vacante. Tan anómala circunstancia evidencia una situación estructural de déficit del personal fijo necesario para atender adecuadamente la totalidad de las plazas existentes, que únicamente puede remediarse mediante la oportuna convocatoria de procesos de selección para el ingreso de nuevo personal con el que atender las necesidades de carácter permanente, que no pueden afrontarse mediante el mantenimiento indefinido en el tiempo de contratos de duración determinada. Queremos decir con ello que no puede servir como causa de justificación de la prolongación en el tiempo de los contratos de interinidad por vacante, la repetida convocatoria de concursos de traslados que acaban quedando finalmente desiertos, porque lo que eso demuestra es la existencia de un déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten infructuosos y que la plaza no pueda ser en realidad cubierta hasta la definitiva convocatoria de un proceso de selección, con el que incrementar la plantilla de personal fijo para dotar adecuadamente todas las plazas existentes. La tardanza en convocar dicho proceso selectivo para la definitiva cobertura de la vacante es lo que determina que la relación laboral se haya transformado en indefinida no fija, sin que esta consecuencia jurídica pueda quedar subsanada por la mera puesta en marcha de múltiples concursos de traslado abocados a que las plazas queden desiertas por la inexistencia de personal fijo suficiente en la estructura del organismo convocante. En definitiva, nos encontramos ante un contrato inusualmente largo, la administración ha incumplido sus obligaciones, pues no realizó los trámites necesarios para que la plaza dejase de estar vacante por lo que la relación de la actora con el organismo demandado era la de una trabajadora indefinida no fija". Por tanto, no siendo suficiente esa convocatoria en el concurso de traslados, existió la inactividad de la administración que permite estimar la existencia de ese fraude en la contratación y, por tanto, su condición es la de trabajadora indefinida no fija.

TERCERO.- Y determinado lo anterior, el contrato de la actora se extingue, siendo un hecho indiscutido, por la cobertura de la plaza que ocupaba la demandante por personal indefinido fijo que se adjudicó la plaza tras el procedimiento selectivo llevado a efecto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido equiparando, a efectos de la extinción del contrato, al trabajador interino por vacante y al trabajador indefinido no fijo. Tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2.015, recogiendo la doctrina de la de 24 de junio de 2.014, rectificando criterio precedente, ha establecido: a) Los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento]. b) En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección; c) La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva. d) La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización. 3.- Por ello, -- como también ya se ha pronunciado esta Sala en temas similares al ahora enjuiciado, entre otras, en SSTS/IV 7-julio-2014 (rcud 2285/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2052/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 1807/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2680/2013 ), 15- julio-2014 (rcud 2057/2013 ) 15-julio-2014 (rcud 2047/2013 ), 18-diciembre-2014 (rcud 1790/2013 ) --, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a) La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]". Esa misma doctrina se recoge en la más moderna de 5 de julio de 2.016. A la vista de esta doctrina es evidente que la cobertura de la plaza bien ocupada por interino por vacante, bien ocupada por trabajador indefinido no fijo, es causa de extinción del contrato, sin que se exija, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de amortización de la plaza, acudir a los trámites del despido objetivo, por lo que no estamos ante un despido sino ante una lícita causa de extinción del contrato, pues existe causa para la extinción de la relación laboral que unía a la actora con la Consejería demandada, cual es haberse adjudicado la plaza que ocupaba la actora a una trabajadora que superó el procedimiento selectivo.

CUARTO.- Y una vez declarada la condición de trabajadora indefinida no fija de la demandante, tiene derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio reclamada con carácter subsidiario. Así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2.023 reitera la doctrina contenida en sentencias anteriores, señalando "el hecho de que la trabajadora en el momento de la extinción de su contrato tuviera la consideración de indefinida no fija, conduce a la aplicación de nuestra doctrina (expresada en la STS-pleno- de 28 de marzo de 2017, Rcud. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017, Rcud. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017, Rcud. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017, Rcud. 4041/2015), según la que la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, tal como lo declaró la sentencia recurrida", lo que ya había sido admitido también por nuestro Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sus sentencias de 29 de marzo, 25 de abril y 7 de mayo de 2.019 y, existiendo conformidad entre las partes acerca del salario día, esa indemnización asciende a 13.708,80 euros, estimándose la demanda en tales términos.

QUINTO.- Y, en relación a la reclamación relativa al preaviso, el artículo 49.1 c) del Estatuto de los trabajadores establece la obligación de preavisar la finalización del contrato temporal cuando éste ha durado más de un año. En éste caso la actora reclama 13 días al habérsele notificado el cese el día 16 de diciembre cuando el contrato finalizaba el día 18, mientras que la Consejería entiende que sólo adeudaría 11 días, pues el primer intento de entregar el burofax se realizó el día 14, si bien no pudo ser entregado al encontrarse ausente. Y, en este supuesto, hemos de dar la razón a la trabajadora, pues si bien es cierto que la consejería depositó el burofax el día 13 de diciembre para que fuera entregado inmediatamente a la trabajadora, esa entrega no pudo efectuarse al día siguiente al no encontrarse la demandante en el domicilio, no siendo hasta el día 16 de diciembre cuando lo recibe de forma efectiva. Es la Consejería la que viene obligada a respetar el plazo de preaviso, pues es la que decide poner fin al contrato y, por tanto, la que debe adoptar todas aquellas medidas necesarias y prever las consecuencias posibles, por ejemplo la ausencia en el domicilio, para que la notificación llegue al trabajador con el suficiente plazo, medidas que, en éste caso, no adoptó y, no recibiendo la actora la comunicación hasta el día 16 de diciembre, es evidente que el preaviso omitido es de 13 días, por lo que le corresponde la cantidad de 742,56 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación