Sentencia Social 161/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 5, Rec. 46/2023 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- La actora Ángela a través de su representación legal ejercita la presente acción frente a la empresa a fin de se declare la improcedencia del despido todo ello sobre la base de las alegaciones fácticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que a continuación pasamos analizar. Por su parte la representación legal de ASTURIAS PUERICULTURA S.L. se opuso a la demanda de adverso formulada al considerar que existe causa de despido disciplinario indicando que de forma subsidiaria se solicitaría la aplació de las consciencias del despido objetivo todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente.

SEGUNDO.- Se invoca como causa de despido la prevista en el art. 54.2.e) del actual R. D. Legislativo 2/2015 de 23 de octubre que tipifica, como incumplimiento contractual del trabajador, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado, que si es grave autoriza al empresario a despedirle (según el núm. 1 de dicho precepto) y determina, si éste ejercita en tiempo y forma su facultad disciplinaria, que su decisión haya de calificarse como procedente; para lo que se exige que aquella actitud del operario, objetivamente manifestada a través de una mengua en su prestación laboral, sea deliberada, sostenida en el tiempo y de notable entidad. De forma que para apreciar la existencia de bajo rendimiento como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario -por ello- que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad ( STS 7 de julio 1983); a lo que se añade la necesidad de constatar la disminución del rendimiento a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes - rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 ET -rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 26 de enero de 1988). Por otro lado se exige que en la carta de despido deben figurar los hechos que lo motivan y la fecha que tendrá efectos, este requisito formal se constituye en un requisito ad solemnitatem cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales. Acerca de lo que dispone el núm. 1 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores respecto al contenido de la comunicación escrita del despido, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1997 y 18 de enero del 2.000 recuerdan que esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre de 1988 , a tenor de la cual aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquellos, si se exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -SS 17 diciembre 1985 , 11 marzo 1986 , 20 octubre 1987 , 19 enero y 8 febrero -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. La primera exigencia legal en orden al contenido de la carta de despido es la que figuren "los hechos que lo motivan", esto es, aquellos hechos que, a juicio del empresario configuran su voluntad de resolver el contrato. La ratio legis de esta exigencia reside básicamente en impedir la indefensión del trabajador despedido, delimitando fácticamente los términos de una eventual controversia judicial en caso de demanda por despido. Es por ello que el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que no se admitirán al demandado otros motivos de oposición a la demanda para justificar el despido que los relativos a los hechos imputados en la comunicación escrita. Si observamos la carta de despido, esta muestra una causa genérica sin especificar los parámetros concretos para determinar la existencia de esa disminución voluntaria en el rendimiento de trabajo, lo que por sí mismo constituiría una declaración de improcedencia del despido.

TERCERO.- La entidad demandada fundamenta el despido de la actora esencialmente en la disminución del rendimiento ya que además de haberse incorporado un día después al que le correspondía tras el disfrute de las vacaciones, una vez incorporada el día 29 de noviembre de 2022 se le imputa la no realización de su trabajo. En el análisis de la cuestión planteada deben indicarse dos hechos fundamentales, en primer lugar que la actora causó baja médica el día 2 de julio de 2021 en la contingencia de enfermedad común con el diagnóstico de neo de mama bilateral siendo alta médica el día 25 de octubre de 2022. Tras lo cual la actora disfrutó de vacaciones pendientes entre los días 27 de octubre de 2022 al día 26 de noviembre de 2022. Y en segundo lugar, que el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa PRINCIPADO PREVENCIÓN S.L.L. con fecha de 3 de noviembre de 2022 emitió certificado de aptitud con el resultado de NO APTO: No debe realizar tareas que requieran movimientos repetitivos de miembros superiores ni manipulación manual de cargas, no habiendo posibilidad de puesto compatible según comunica la empresa. Como consecuencia de este dato la actora remitió burofax a la empresa en fecha 24 de noviembre de 2022 en relación a su situación laboral y la empresa le contestó por medio de burofax en fecha 28 de noviembre de 2022 en el sentido de que no era posible la adaptación del puesto de trabajo ni cambiar las tareas propias de dicho puesto de trabajo y que debía reincorporarse a su puesto de trabajo el día 28 de noviembre, es decir el mismo día que la actora recibió la comunicación de la empresa. Tras la reincorporación de la actora que se produjo el día 29 de noviembre la empresa le comunica su despido mediante carta de esa fecha por causa disciplinaria. Lo cierto es, que en el presente caso no concurre causa de despido disciplinario del art. 54.2e) del TRET ya que este precepto exige que la disminución en el rendimiento de trabajo sea continuada y voluntaria. Continuada no lo ha sido porque el despido se produjo el mismo día de su reincorporación al trabajo 29 de noviembre y voluntaria tampoco porque la actora tiene unas limitaciones físicas por las que fue declarada no apta por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa mediante certificado emitida en fecha 3 de noviembre de 2022. En el presente caso, hubiera podido concurrir causa de despido objetivo por ineptitud sobrevenida de la trabajadora encuadrable dentro del art. 52 a) que permite al empresario la extinción de la relación laboral por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa , a través del procedimiento y con los efectos establecidos en el Art. 53 del TRET relativo a la puesta a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita la indemnización de veinte días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Sin embargo, las consecuencias de este despido no pueden ser enmendadas en este momento en que la empresa comunicó a la trabajadora su despido por las causas disciplinarias aquí analizadas. Por otro lado no toda falta laboral o incumplimiento del trabajador puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral ni las infracciones que tipifica el mencionado precepto denotan abstractamente consideradas la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente, por lo que se excluye la aplicación de meros criterios objetivos y se exige, por el contrario, el «análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción» (doctrina gradualista). Por lo que procede la declaración de improcedencia del despido y la aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la Disposición Transitoria Undécima. Indemnizaciones por despido improcedente.1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 serᎠde aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calcularaŽ a razón de cuarenta y cinco días de salario por ano de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrᎠser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicaraŽ este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.3. A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuaran rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron. En caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calcularaŽ conforme a lo dispuesto en el apartado 2 .El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Se fija la indemnización en VEINTE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO € CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE € (20.154,75€), ( 5.182,65€ a razón de 45 días +14.972,10€ a razón de 33 días) y para el caso de que la empresa opte por la readmisión del trabajador la condena de la empresa a pagar a la actora los salarios de tramitación que se devenguen desde el día del despido 29 de noviembre de 2022 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a esta sentencia a razón de 41,88 €/diarios.

CUARTO.-De conformidad con el Art. 33 del TRET 1. El Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días 2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 , 52 , 40.1 y 41.3 de esta ley , y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, excepto en el supuesto del artículo 41.3 de esta norma que el límite máximo sería de 9 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 y 56 de esta ley , se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.

QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación