Sentencia Social 318/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 1, Rec. 315/2023 de 31 de agosto del 2023

PRIMERO.- Acciona el actor frente al despido de que fue objeto el día 31 de marzo de 2.023 solicitando que se declare nulo al entender que la única causa del mismo es su negativa a aceptar una reducción de jornada impuesta de forma unilateral por la empresa sin seguir los trámites legales y a sus reclamaciones al empresario por las horas extras realizadas y la falta de los descansos convencionales, por lo que solicita la cantidad de 7.500 euros como consecuencia de la violación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Subsidiariamente, para el caso de que el despido se declare improcedente, entiende que debe fijarse una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados, que cuantifica en más de 5.000 euros y que viene constituida por la indemnización que le correspondería tomando en consideración la antigüedad en la empresa en la que causó baja voluntaria para incorporarse a la empresa demandada. A tales pretensiones se opone la empresa demandada, negando que haya existido violación de derecho alguno. Mantiene que el trabajador inicialmente aceptó la modificación de jornada comunicada por el gerente, pero cuando fue a ponerse en práctica se opuso de malas formas, por lo que la empresa optó por poner fin a la relación laboral, dado su comportamiento, abonándole la indemnización que le correspondía por el despido improcedente, no habiendo reclamado el actor el abono de las horas extraordinarias que, además, no realizó. Se opone, igualmente, a la indemnización adicional solicitada para el caso de improcedencia, señalando que ninguna vinculación existe entre ambas empresas y que el actor causó baja voluntaria en esa empresa, sin ninguna intervención de la demandada.

SEGUNDO.- Son hechos indiscutidos que la empresa pretendió modificar las condiciones de trabajo del actor, reduciendo su jornada y que, al no ser aceptadas por el actor, procedió a su despido con efectos al día 31 de marzo, abonándole la indemnización correspondiente a un despido improcedente. Alega el trabajador que fue esa oposición a la reducción de la jornada y la reclamación de las horas extras y descansos lo que motivó ese despido, que en realidad es una represalia a esas reclamaciones, por lo que se ha violado su garantía de indemnidad y, por ello, el despido debe declararse nulo.

Establece la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de octubre de 2.022 "El derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la CE), en el ámbito del Derecho del Trabajo, encuentra su vertiente más notable en la denominada "garantía de indemnidad". El Tribunal Constitucional ha efectuado una descripción de la garantía de indemnidad compendiando los elementos que ha ido fijando a través de sus pronunciamientos en la materia y así en la STCO 10/2011, de 28 de febrero, los sintetiza en la siguiente forma: "(...) en relación con la garantía de indemnidad, este Tribunal ha declarado que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo (incluso de intentos de solución extrajudicial de conflictos dirigidos a la evitación del proceso - TCO 55/2004, de 19 de abril -), se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, STCO 55/2004, de 19 de abril, FJ 2; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3; 16/2006, de 19 de enero, FJ 2; 120/2006, de 24 de abril, FJ 2; o 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, así pues, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. Esa garantía, como es sabido, no opera sólo frente al despido, haciéndose extensiva «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial» ( TCO 14/1993, de 18 de enero, FJ 2)."Así configurada la garantía de indemnidad, los elementos cuya concurrencia es necesaria, para que entre en juego la misma son básicamente tres: a) Actuación del trabajador que suponga una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional. b) La represalia empresarial, esto es, que se constate la presencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador, siendo indiferente que se trate de un despido, una sanción económica, un traslado o cualquier otra medida capaz de servir para represaliar. c) Conexión causal entre ambas conductas. En relación con el primero de los elementos señalados, la STC 55/2004, de 19 de abril, vino a dar un salto de calidad y avanzó en la definición de la garantía ampliando notablemente su alcance al entender que "la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre, en consecuencia, todo acto procesal o pre procesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, 140/1999, de 22 de julio, y 168/1999, de 27 de septiembre). El Convenio núm. 158 de la OIT, en su artículo 5.c), incluye dentro de los motivos que no pueden constituir causa justificada para el despido el que el trabajador haya recurrido ante las autoridades administrativas competentes. Con apoyo a tal precepto, y las posteriores modificaciones legislativas que introducen en la redacción del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores esa indemnidad del trabajador ante reclamaciones o denuncias administrativas, ha llevado a que en la actualidad se afirme de forma prácticamente unánime que la presentación de denuncias administrativas, fundamentalmente, ante la Inspección de Trabajo, entran dentro del campo de la garantía de indemnidad ( SSTCO 75 y 76/2010, de 19 de octubre, y 112/2010, de 16 de noviembre). Ahora bien, en relación con las reclamaciones formuladas ante el empresario, aunque en la STCO 55/2004 admitió que «el objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.», doctrina reiterada, - si bien obiter -, en la TCO 182/2005; no lo es menos que también ha venido reiterando que «la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.» (por todas, TCO 5/2003, FJ 7; 55/2004, FJ 2; y 171/2005, FJ 3). En el presente caso, en los hechos probados de la sentencia impugnada consta (y así lo asume la recurrente) la celebración, a petición de la demandante, de una reunión con los responsables de la empresa y del departamento de frigo, al que la misma se encontraba adscrita, para poner de manifiesto ciertas quejas respecto del director de operaciones, refiriendo que no ponía en copia a la actora en los correos electrónicos que competían al departamento en que prestaba servicios, e incluso en ocasiones, ponía a todos los compañeros de tal departamento excepto a ella. La juzgadora de instancia basa la concurrencia de una vulneración de la garantía de indemnidad en que, en el curso de tal reunión, la demandante indicó que, si el problema no se solucionaba, se vería obligada a acudir a los Tribunales. No obstante, conforme a la doctrina indicada, ello no puede considerarse indicio bastante de vulneración del derecho fundamental citado, no constituyendo un acto preparatorio o previo al inicio de la vía judicial suficiente (más teniendo en cuenta que la empresa propuso inmediatamente una solución al problema planteado por la demandante, consistente en que el director de operaciones no tuviese contacto con ella en lo sucesivo, siendo el contacto con la subdirectora del departamento). No estamos ante el ejercicio de una acción judicial ni ante uno de los actos preparatorios o previos típicos necesarios para el acceso a la jurisdicción (reclamación administrativa previa o denuncia ante la Inspección de Trabajo), tampoco ante la solicitud de arreglo extrajudicial de un conflicto, como aconteció en un supuesto de anuncio por parte del abogado del trabajador del posible ejercicio subsidiario de acciones judiciales ( STC 55/2004, de 19 de abril). La consecuencia de entender que cualquier reclamación interna puede incluirse en el ejercicio de la tutela judicial efectiva, y por tanto, dentro del ámbito de protección de la garantía de indemnidad, sería el absurdo de que cualquier trabajador que tuviese conocimiento de que iba a ser objeto de alguna decisión empresarial desfavorable podría blindarse frente a la misma dirigiendo a su empleador una mera reclamación. Así lo han entendido también, en supuestos de reclamaciones internas, diversas Sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Cantabria, en Sentencia de 26 de junio de 2019 (rec. 324/2019), el de Aragón, en Sentencia de 29 de marzo de 2012 (rec. 377/2012) o el de Madrid, en Sentencia de 23 de febrero de 2017 (rec. 599/2016)".

Pues bien, partiendo del contenido de esa sentencia, es evidente que en el supuesto que ahora se enjuicia no existen los indicios necesarios para estimar que nos encontramos ante una violación de la garantía de indemnidad. Cierto es que el actor se opuso a la reducción de jornada pues así lo declara el gerente de la empresa, quién señala que esa reducción se comunicó al trabajador y a otros dos compañeros el día 3 de marzo, que inicialmente fue aceptado por el actor pero cuando iba a ser puesta en práctica, se opuso a la misma. Ahora bien, esa oposición que se realizó verbalmente al gerente, según éste declara de malas formas, no supone el ejercicio de ninguna acción judicial, ni la realización de ningún acto que pueda considerarse preprocesal, ni consta tampoco denuncia ante la Inspección de trabajo, ni siquiera consta que en la negativa verbal se haya advertido al gerente que se iban a iniciar acciones judiciales, por lo que como se señaló, no existe indicio de violación de derecho fundamental alguno. Alega el trabajador que también existe esa nulidad porque había reclamado el abono de horas extras al gerente, así como los descansos y que ello motivó el despido. En relación con ésta afirmación no existe ninguna prueba de que haya existido esa reclamación. El gerente, a diferencia de lo que ocurre con la modificación de jornada, niega que el trabajador le haya reclamado las horas extras ni los descansos, señalando, además, que con carácter general no se realizan horas extraordinarias, pero si un día se sale más tarde el día siguiente se sale antes como compensación si hay menos trabajo. Y el testigo que depone citado por el trabajador desconoce si el actor realizaba horas extras y si las había reclamado al empresario, señalando únicamente que él, cuando las realizó, se le compensaban. Por tanto, en modo alguno se puede estimar que haya existido violación de la garantía de indemnidad pues no había ejercitado el actor ninguna reclamación judicial ni prejudicial, lo que hace imposible declarar la nulidad y conceder la indemnización de 7.500 euros reclamados por la violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Con carácter subsidiario solicita que se declare la improcedencia del despido así como el abono de una indemnización adicional de 5.964,03 euros, al considerar que ésta es la indemnización adecuada conforme a lo establecido en la Carta Social Europea y al Convenio 158 de la OIT. La empresa reconoció de forma tácita la improcedencia del despido, abonando la indemnización correspondiente a 33 días, según la empresa 517,28 euros, si bien ha de señalarse, desde éste momento, que esa indemnización no está correctamente calculada, pues teniendo en cuenta su antigüedad en la empresa del día 21 de noviembre de 2.022 y su salario de 44,26 euros, la indemnización correcta ascendería a 608,57 euros, por lo que existiría una diferencia a favor del trabajador de 91,29 euros.

En relación con esa indemnización adicional la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia es contradictoria, manteniendo principalmente el derecho a su percibo, siempre que la indemnización que corresponda al trabajador sea exigua y el despido ocasione daños y perjuicios al trabajador, la Sala de Cataluña, mientras que otros Tribunales, como el de Castilla La Mancha, Aragón o Madrid se han pronunciado en contra de su concesión. Este último criterio es el que sigue nuestra Sala, recogiéndose en la sentencia de 29 de noviembre de 2.022 "A mayor abundamiento y como se declara en la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2022 (Rec. 1970/2022) en supuesto idéntico: "La última violación jurídica esgrimida en el recurso se refiere igualmente a los precitados artículos 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 1.101 y concordantes del Código Civil , así como al 10 del Convenio 158 de la OIT. Reclama también la actora una indemnización adicional para el supuesto de ser apreciada la improcedencia del despido enjuiciado. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Marzo de 2004 , con parcial trascripción del contenido de la de 3 de Abril de 1997, afirma que "en nuestro Derecho positivo la indemnización por despido improcedente (a la que el art. 50.2 del ET asimila la que devenga la resolución del contrato a instancia del trabajador por incumplimientos relevantes del empresario) es una indemnización legalmente tasada, sin margen para que el Juez estime la cuantía de los daños y perjuicios, que se presumen «ex lege» por el hecho del despido improcedente o de la resolución contractual que nos ocupa, indemnizándose por la ruptura culpable del contrato y no por los perjuicios concretos que ésta pueda causar", y añade "es cierto que el artículo 1124, al igual que el artículo 1101 del Código Civil , contienen reglas generales en materia de obligaciones, pero no lo es menos que su aplicación al contrato de trabajo lo es tan sólo con carácter supletorio, por lo que su aplicación no procede cuando la materia está regulada expresamente, como acontece en el supuesto examinado, en el Estatuto de los Trabajadores"... SEXTO.- Por último cabe señalar que el artículo 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, dispone que "Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada". Aun cuando se admita que dicho precepto contempla que los órganos judiciales tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización -adicional- adecuada u otra reparación que se considere apropiada, tal facultad, vista su regulación, es claramente excepcional, pudiendo los Tribunales nacionales hacer uso o no en el ámbito de la aplicación de la legalidad ordinaria, sin que pueda imponérseles tal pago en los términos que solo a las partes interesen. De otro lado los Tribunales Superiores de Justicia que vienen admitiendo esa indemnización adicional puntualizan que ello exige la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato". Por otro lado, tal como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 10 de febrero de 2.023 "la Sala no comparte los razonamientos que se contienen en la STSJ de Cataluña de 14-7-2.021, debiendo señalar que respecto de la constitucionalidad de fijar un sistema tasado de indemnizaciones por despido improcedente como es el que establece en la legislación española, en relación con el art. 10 del Convenio 158 de la OIT ya se pronunció el TCo en el Auto 43/2014 de 12-2-2.014 en los términos siguientes: " ... tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 -que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de "una indemnización adecuada", sin precisar los elementos de determinación. No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente ( arts. 55.5 y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ). Finalmente, respecto a las variaciones introducidas por el Real Decreto-ley 3/2012 en el factor multiplicador y en el tope máximo de la indemnización por despido improcedente -y que encuentran reflejo en el cuestionado apartado 2 de la disposición transitoria quinta-, también hemos de negar la arbitrariedad que, según el órgano proponente, concurre en la decisión legislativa de asignar a estos elementos una magnitud distinta antes y después de la citada norma , no cuestionándose directamente en el Auto la suficiencia de los valores numéricos otorgados, sino sólo su carácter tasado y su modificación. A este respecto, basta reiterar que, como ya antes hemos indicado, la posibilidad de atribuir valores tasados a los elementos de cálculo de la indemnización adecuada por despido improcedente, así como la de proceder a su revisión normativa, son facultades que quedan dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador por el art. 35.2 CE. En todo caso, junto a lo dicho, resulta de interés recordar que el establecimiento a partir del Real Decreto-ley 3/2012 de una indemnización por despido improcedente de treinta y tres días de salario con tope de veinticuatro mensualidades no constituye una creación novedosa de esta norma. Por el contrario, como fruto de un acuerdo interconfederal para la estabilidad del empleo suscrito por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, esta indemnización se introdujo en nuestro ordenamiento en 1997 para los despidos objetivos improcedentes recaídos sobre trabajadores vinculados por contratos para el fomento de la contratación indefinida (Real Decreto-ley 8/1997 y Ley 63/1997). Con posterioridad, por Ley 35/2010, el legislador procedió a extender la aplicación de esta indemnización, al ampliar -hasta casi su generalización- el ámbito subjetivo de la citada modalidad contractual. Lo que, por tanto, hizo después el Real Decreto-ley 3/2012 es proclamar normativamente que esta misma indemnización es la que corresponde en todo caso en los despidos improcedentes para períodos de servicio posteriores a su entrada en vigor. En la exposición de motivos, la medida se justifica como instrumento para mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral, dado que el mantenimiento de la indemnización de cuarenta y cinco días "acentúa demasiado la brecha existente entre el coste de la extinción del contrato temporal y el indefinido", además de actuar como elemento distorsionador para la competitividad de las empresas. Tales razones llevan al legislador a considerar necesario "acercar los costes del despido a la media de los países europeos". Asimismo, también en dicha exposición de motivos se argumenta sobre el sistema de cálculo dual establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria quinta para los contratos previos al Real Decreto-ley 3/2012, con el distinto valor que las indemnizaciones adquieren en función del período considerado -antes o después de dicho Real Decreto- ley-. De acuerdo con dicho preámbulo, el legislador justifica este doble criterio de cálculo sobre una misma indemnización en la voluntad de ser "respetuoso con el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, al tiempo que se tienen en cuenta las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con contrato en vigor". Además, como ha señalado este Tribunal, "[d]ada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según fórmulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar" ( STC 89/1994, de 17 de marzo , FJ 10, o ATC 367/2003, de 13 de noviembre , FJ 5). En definitiva, atendidas las anteriores consideraciones, no cabe apreciar que el contenido del apartado 2 de la disposición transitoria quinta carezca de explicación racional, de ahí que, no incurriendo tampoco en discriminación, hayamos de considerar infundada la denuncia de arbitrariedad planteada por el órgano proponente. Como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, "si el poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del Ordenamiento no es suficiente la mera discrepancia política para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales" (por todas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 10, o 174/2013, de 10 de octubre, FJ 6). B) La misma falta de fundamento se aprecia en la alegación del Auto de planteamiento de que la tutela judicial otorgada con apoyo en el apartado 2 de la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 3/2012 no podrá ser efectiva, sino parcial y meramente nominal, con la consiguiente vulneración del art. 24.1 CE. Al margen de lo ya dicho hasta el momento, en respuesta a esta denuncia ha de tenerse presente que el contenido del art. 24.1 CE se sitúa en un plano distinto al de la determinación del régimen indemnizatorio de la extinción, sin que quepa confundir el contenido material de la protección frente al despido establecido legalmente en un momento dado con la tutela efectiva que de esa protección puede obtener el trabajador en vía judicial. Desde esta perspectiva, ningún impedimento existe en la norma para que los trabajadores interpongan la correspondiente acción de despido ante los tribunales y obtengan una sentencia en que se declaren las consecuencias previstas previamente por el legislador en función de la calificación de la extinción. Como ya dijera el Tribunal Constitucional en otra ocasión, también en relación con la correspondencia entre los efectos legales del despido y el art. 24.1 CE , la previsión cuestionada "tampoco afecta en nada a la igualdad procesal de las partes ni menoscaba la función jurisdiccional, dirigida a enjuiciar la procedencia, improcedencia o nulidad de la decisión extintiva, estando taxativamente fijadas en la norma las consecuencias en cada uno de los casos de la decisión judicial" ( SSTC 84/2008, de 21 de julio, FJ 8 , y 122/2008, de 20 de octubre , FJ 8).". 3.- Por otro lado, la posible indemnización adicional a la establecida legalmente en los despidos improcedentes fue además ya descartada por esta Sala en nuestra Sentencia de 1-12-2.021 correspondiente al recurso de suplicación 1807/2020 donde al respecto razonábamos: "l lo que se constata es que esta cuestión de resarcimiento añadido ha sido recurrente en varios tramos temporales de la jurisdicción, siendo el actual uno de ellos como pone de manifiesto que se hayan planteado desde finales del año 2019 de nuevo demandas interesando esta doble indemnización. Así resulta de la constatación de diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que han abordado esta cuestión llegando a conclusiones diferentes adoptadas desde la particularidad del caso enjuiciado. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 23 de abril de 2021, recurso 5233/2020, reconoce la indemnización adicional, mientras que Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León (Valladolid) en sentencia de 1 de marzo de 2021, recurso 103/2021, y Madrid en sentencias de 1 y 18 de marzo 2021, recurso 596/2020 y 136/2021, rechazan el abono de una indemnización adicional. Estas sentencias se han desarrollado resolviendo la alegación de la infracción del Convenio 158 OIT; la Sala de Cataluña ha admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea (1966), en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, mientras que las otras han entendido que el Convenio no establece regulación que habilite esa doble indemnización y que éste no es directamente aplicable al remitir a las legislaciones nacionales su regulación. El Convenio OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158) adoptado con fecha 22 de junio de 1982, establece en su artículo 1 que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional ", lo que indica que las disposiciones del Convenio no son directamente ejecutables sino a través de la legislación nacional, siendo indudable que nuestra legislación ha dado respuesta a las previsiones del Convenio; como ha dicho al respecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 1 de marzo 2021, recurso 596/2020 , "el Convenio no es una norma de directa aplicación (self executing) sino que ha de ser incorporado al ordenamiento por cada Estado mediante la legislación nacional", salvo, claro está, que se incorpore por Convenios colectivos, laudos arbitrales o decisiones judiciales, o incluso contrato individual, y siempre en consonancia con "la práctica nacional", lo que ha declarado el Tribunal Supremo respecto de este Convenio 158 en sentencias de 31 de enero de 1990 ROJ: STS 17047/1990 y 4 de noviembre de 1987 ROJ: STS 16626/1987 , confirmando que las normas del Convenio nº 158 de la OIT no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno. Y en la legislación española no hay una norma que permita la doble indemnización ni la Jurisprudencia, interpretando esa legislación, lo ha admitido siendo imposible que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnización que le parezca pertinente a tenor de las características de cada despido improcedente. Por lo demás, el artículo 10 del Convenio lo único que establece es que si la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada, indemnización que está prevista ya en la normativa española. Por supuesto, al margen de la indemnización común prevista para los supuestos extintivos del contrato de trabajo para cada uno de los supuestos legalmente contemplados, es posible reclamar una indemnización añadida en supuestos en los que además de la acción de despido se ejercita una acción de tutela de derechos fundamentales o cuando esté previsto en convenio colectivo o contrato de trabajo, pero la ley también contempla un incremento en la indemnización por despido cuando se resuelva el incidente de no readmisión del artículo 281 LRJS en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, pero ninguno de estos supuestos es el que concurre en nuestro litigio".

Esos argumentos se comparten por este Juzgador, siendo cierto que la indemnización que corresponde al trabajador es pequeña, es la que corresponde conforme al dato objetivo del salario percibido y tiempo de prestación de servicios, que fue de poco más de cuatro meses, por lo que esa cantidad es adecuada a esa duración reducida del contrato, sin que se ocasionen perjuicios significativos al trabajador, pues la pérdida de la retribución es suplida por la prestación de desempleo, pues cuenta con cotizaciones suficientes y sin que se pueda vincular en modo alguno la terminación del anterior contrato a efectos de incrementar la indemnización pues no existe prueba alguna de que haya sido la demandada la que haya incitado al trabajador a abandonar su puesto para incorporarse a la nueva empresa, siendo el trabajador el que decidió causar baja voluntaria en la otra empresa. Por tanto, no procede indemnización adicional alguna a favor del trabajador.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido y dado que la empresa no ejercitó la opción que le concede el artículo 110.1 a) del Estatuto de los trabajadores manifestando en el acto del juicio su opción por la indemnización, procede condenarla a que, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, en el plazo de cinco días opte entre readmitir al trabajador en cuyo caso deberá abonarle los salarios de tramitación o abonarle una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, cuyo importe asciende a 608,57 euros de la que se descontará, en caso de ser ésta la opción ejercitada, la cantidad ya percibida de 517,28 euros.

QUINTO.- Se solicita la imposición de costas al no haber comparecido la empresa al acto de conciliación, lo que, efectivamente, así fue. No obstante, el artículo 66.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social exige, para esa imposición de costas, además de que la empresa no acuda al acto de conciliación, que las pretensiones ejercitadas por el trabajador en aquel acto coincidan con las acogidas en la sentencia. En este caso se solicitaba la nulidad del despido y una indemnización de 7.500 euros y subsidiariamente la declaración de improcedencia y el abono de una indemnización adicional de 5.964,03 euros, peticiones que fueron desestimadas, por lo que no procede la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación