Sentencia Social 210/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 5, Rec. 226/2023 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.-La representación legal de CEMSATSE (Convergencia Estatal de Médicos y de Enfermería) impugna el Laudo Arbitral mediante la presentación de demanda con el fin de que se declare que el número de representantes se fije en 35 y no en 33 conforme el censo definitivo de 7.715 electores sin que resulten excluidos por tanto del censo de los trabajadores " sustitutos" con todos los demás pronunciamientos que haya lugar en derecho, todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho que constan en la demanda y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte las codemandadas personadas SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS se oponen a la demanda de adverso formulada al considerar que el laudo arbitral es ajustado a derecho, SICEPA-USIPA-SAIF se adhirió a lo solicitado por la parte actora, CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDAS solicitó una sentencia ajustada a derecho todo ello sobre la base de los hechos y alegaciones jurídicas que constan en el acto del juicio y que por brevedad damos por reproducido.

SEGUNDO.- Como se indica en los hechos probados en fecha 11 de enero de 2023 se promovió la celebración de elecciones sindicales en el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) ÁREA SANITARIA IV con sede en el HUCA, sito en Oviedo, C/ Avda. de Roma s/n, a medio del preaviso registrado al nº 38.100 indicando como fecha de inicio del proceso el 27 de febrero de 2023 y como afectados 6.500 funcionario. Constituida la Mesa Electoral Coordinadora el indicado día 27-02-2023, el siguiente día 28 hizo público el censo que tras varias reclamaciones se aprueba definitivo el 10.03.2023 con un total de 7.715 trabajadores de los que 1.012 son sustitutos (597 de personal fijo y 415 de personal temporal) fijando la Mesa en 33 el número de representantes a elegir tras excluir para su computo a los indicamos "sustitutos" y resultar así un total de 6.703 trabajadores. La parte actora reclama que el número de representantes se fije en 35 y no en 33 conforme el censo definitivo de 7.715 electores sin que resulten excluidos por tanto del censo de los trabajadores a los trabajadores sustitutos. Entiende la parte actora en primer lugar que la Mesa Electoral se extralimitó a la hora de dirigir el proceso electoral siendo sus competencias únicamente la dirección y aplicación de la norma debiendo evitar interpretaciones que puedan pervertir el derecho a la libertad sindical. Y en cuanto al fondo entiende que los sustitutos tienen el mismo derecho a computar que el fijo a efectos de que sus intereses puedan ser representados por el número de representantes que verdaderamente correspondan y que el número de representantes no viene determinado por el número de puestos dotados económicamente en las relaciones de puestos de trabajo de la administración sino por el número de funcionarios independientemente de la causa de la relación laboral. En cuanto a la primera cuestión el Artículo 74 del TRET recoge las Funciones de la mesa en los siguientes términos 1. Comunicado a la empresa el propósito de celebrar elecciones, esta, en el término de siete días, dará traslado de la comunicación a los trabajadores que deban constituir la mesa, así como a los representantes de los trabajadores, poniéndolo simultáneamente en conocimiento de los promotores. La mesa electoral se constituirá formalmente, mediante acta otorgada al efecto, en la fecha fijada por los promotores en su comunicación del propósito de celebrar elecciones, que será la fecha de iniciación del proceso electoral.2. Cuando se trate de elecciones a delegados de personal, el empresario, en el mismo término, remitirá a los componentes de la mesa electoral el censo laboral, que se ajustará, a estos efectos, a modelo normalizado. La mesa electoral cumplirá las siguientes funciones: a) Hará público entre los trabajadores el censo laboral con indicación de quiénes son electores. b) Fijará el número de representantes y la fecha tope para la presentación de candidaturas. c) Recibirá y proclamará las candidaturas que se presenten. d) Señalará la fecha de votación. e) Redactará el acta de escrutinio en un plazo no superior a tres días naturales. Los plazos para cada uno de los actos serán señalados por la mesa con criterios de razonabilidad y según lo aconsejen las circunstancias, pero, en todo caso, entre su constitución y la fecha de las elecciones no mediarán más de diez días. En el caso de elecciones en centros de trabajo de hasta treinta trabajadores en los que se elige un solo delegado de personal, desde la constitución de la mesa hasta los actos de votación y proclamación de candidatos electos habrán de transcurrir veinticuatro horas, debiendo en todo caso la mesa hacer pública con la suficiente antelación la hora de celebración de la votación. Si se hubiera presentado alguna reclamación se hará constar en el acta, así como la resolución que haya tomado la mesa.3. Cuando se trate de elecciones a miembros del comité de empresa, constituida la mesa electoral solicitará al empresario el censo laboral y confeccionará, con los medios que le habrá de facilitar este, la lista de electores. Esta se hará pública en los tablones de anuncios mediante su exposición durante un tiempo no inferior a setenta y dos horas. La mesa resolverá cualquier incidencia o reclamación relativa a inclusiones, exclusiones o correcciones que se presenten hasta veinticuatro horas después de haber finalizado el plazo de exposición de la lista. Publicará la lista definitiva dentro de las veinticuatro horas siguientes. A continuación, la mesa, o el conjunto de ellas, determinará el número de miembros del comité que hayan de ser elegidos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.Las candidaturas se presentarán durante los nueve días siguientes a la publicación de la lista definitiva de electores. La proclamación se hará en los dos días laborables después de concluido dicho plazo, publicándose en los tablones referidos. Contra el acuerdo de proclamación se podrá reclamar dentro del día laborable siguiente, resolviendo la mesa en el posterior día hábil. Entre la proclamación de candidatos y la votación mediarán al menos cinco días. Por su parte el Art. 14 del Real Decreto 1846/1994 Artículo 14. Censo electoral. 1. La Administración remitirá a la mesa electoral coordinadora o, en su caso, a la mesa electoral única el censo de funcionarios ajustado al modelo normalizado, en el término de doce días hábiles desde la recepción del escrito de promoción de elecciones. En el censo mencionado se hará constar el nombre, dos apellidos, sexo, fecha de nacimiento, documento nacional de identidad y la antigüedad reconocida en la función pública, de todos los funcionarios de la unidad electoral.2. La mesa electoral coordinadora confeccionará la lista de electores, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 9/1987 , con los medios que le habrá de facilitar la Administración. En caso de elecciones a Juntas de Personal, la lista se hará pública en los tablones de anuncios mediante su exposición durante un tiempo no inferior a setenta y dos horas. Una vez recibidas las reclamaciones a la lista provisional, presentadas hasta veinticuatro horas después de haber finalizado el plazo de exposición citado en el apartado anterior, la mesa electoral coordinadora las resolverá y publicará la lista definitiva de electores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la finalización del trámite descrito anteriormente. En el mismo plazo determinará el número de representantes que hayan de ser elegidos en la unidad electoral, de conformidad con los artículos 5 y 8 de la Ley 9/1987 .3. Serán electores y elegibles: a) Los funcionarios que se encuentren en servicio activo, los cuales ejercerán sus derechos y obligaciones electorales en la unidad electoral en la que ocupen plaza. b) Los funcionarios en servicio activo que desempeñen un puesto de trabajo en comisión de servicio, se incluirán en las unidades electorales correspondientes al puesto de trabajo que efectivamente desarrollen. c) Los funcionarios con una situación equiparable a la de servicio activo, como los funcionarios interinos o los funcionarios en prácticas, los cuales podrán ser electores y elegibles en la unidad electoral en la que presten sus servicios efectivos. 4. Serán electores, sin ostentar el carácter de elegibles, los funcionarios públicos que ocupen puestos de personal eventual, calificados de confianza o asesoramiento especial, que hayan optado por la situación administrativa de servicios especiales. Tales funcionarios ejercerán su derecho a votar en la unidad electoral a la que pertenecieran de no encontrarse en la situación de servicios especiales.5. A estos efectos se considerarán electores a los que cumplan los requisitos exigidos en el momento de la votación y elegibles a los que los cumplan en el momento de la presentación de candidatura. A la vista de la citada normativa cabe decir que la fijación del censo se constituye en un elemento esencial en todo proceso electoral. La ley es clara al respecto en cuanto a la constitución del censo electoral como elemento sustancial sobre el que ha de sustentarse la votación y que debe quedar perfectamente fijado dentro de los plazos marcados en el calendario electoral, siendo de competencia exclusiva de la Mesa Electoral la determinación del censo electoral partiendo de los datos suministrados del censo laboral. Cuestión distinta es que en la determinación del censo electoral no se esté de acuerdo, lo que entra dentro de lo que es objeto de resolución del presente laudo arbitral. El Art.72 TRET regula Representantes de quienes presten servicios en trabajos fijos-discontinuos y de trabajadores no fijos.1. Quienes presten servicios en trabajos fijos-discontinuos y los trabajadores vinculados por contrato de duración determinada estarán representados por los órganos que se establecen en este título conjuntamente con los trabajadores fijos de plantilla.2. Por tanto, a efectos de determinar el número de representantes, se estará a lo siguiente: a) Quienes presten servicios en trabajos fijos-discontinuos y los trabajadores vinculados por contrato de duración determinada superior a un año se computarán como trabajadores fijos de plantilla. b) Los contratados por término de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el periodo de un año anterior a la convocatoria de la elección. Cada doscientos días trabajados o fracción se computará como un trabajador más. Por su parte el EBEP en su Artículo 39 regula Órganos de representación. 1. Los órganos específicos de representación de los funcionarios son los Delegados de Personal y las Juntas de Personal.2. En las unidades electorales donde el número de funcionarios sea igual o superior a 6 e inferior a 50, su representación corresponderá a los Delegados de Personal. Hasta 30 funcionarios se elegirá un Delegado, y de 31 a 49 se elegirán tres, que ejercerán su representación conjunta y mancomunadamente.3. Las Juntas de Personal se constituirán en unidades electorales que cuenten con un censo mínimo de 50 funcionarios.4. El establecimiento de las unidades electorales se regulará por el Estado y por cada Comunidad Autónoma dentro del ámbito de sus competencias legislativas. Previo acuerdo con las Organizaciones Sindicales legitimadas en los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas podrán modificar o establecer unidades electorales en razón del número y peculiaridades de sus colectivos, adecuando la configuración de las mismas a las estructuras administrativas o a los ámbitos de negociación constituidos o que se constituyan.5. Cada Junta de Personal se compone de un número de representantes, en función del número de funcionarios de la Unidad electoral correspondiente, de acuerdo con la siguiente escala, en coherencia con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores:50 a 100 funcionarios: 5.De 101 a 250 funcionarios: 9.De 251 a 500 funcionarios: 13.De 501 a 750 funcionarios: 17.De 751 a 1.000 funcionarios: 21.De 1.001 en adelante, dos por cada 1.000 o fracción, con el máximo de 75.6. Las Juntas de Personal elegirán de entre sus miembros un Presidente y un Secretario y elaborarán su propio reglamento de procedimiento, que no podrá contravenir lo dispuesto en el presente Estatuto y legislación de desarrollo, remitiendo copia del mismo y de sus modificaciones al órgano u órganos competentes en materia de personal que cada Administración determine. El reglamento y sus modificaciones deberán ser aprobados por los votos favorables de, al menos, dos tercios de sus miembros. Y por último el Art. 44 de la citada norma dispone en materia de Procedimiento electoral . El procedimiento para la elección de las Juntas de Personal y para la elección de Delegados de Personal se determinará reglamentariamente teniendo en cuenta los siguientes criterios generales: a) La elección se realizará mediante sufragio personal, directo, libre y secreto que podrá emitirse por correo o por otros medios telemáticos. b) Serán electores y elegibles los funcionarios que se encuentren en la situación de servicio activo. No tendrán la consideración de electores ni elegibles los funcionarios que ocupen puestos cuyo nombramiento se efectúe a través de real decreto o por decreto de los consejos de gobierno de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla.c) Podrán presentar candidaturas las organizaciones sindicales legalmente constituidas o las coaliciones de éstas, y los grupos de electores de una misma unidad electoral, siempre que el número de ellos sea equivalente, al menos, al triple de los miembros a elegir. d) Las Juntas de Personal se elegirán mediante listas cerradas a través de un sistema proporcional corregido, y los Delegados de Personal mediante listas abiertas y sistema mayoritario. e) Los órganos electorales serán las Mesas Electorales que se constituyan para la dirección y desarrollo del procedimiento electoral y las oficinas públicas permanentes para el cómputo y certificación de resultados reguladas en la normativa laboral. f) Las impugnaciones se tramitarán conforme a un procedimiento arbitral, excepto las reclamaciones contra las denegaciones de inscripción de actas electorales que podrán plantearse directamente ante la jurisdicción social. Como se ha indicado en el presente caso la mesa electoral computó a 1.012 sustitutos a los efectos de ser excluidos en la confección del censo electoral por tratarse de sustitutos cuyo titular sustituido ya está incluido en el censo, circunstancia esta que no ha sido discutida. Partiendo de esta normativa se establece como requisito para ser elector y elegible que los funcionarios se encuentren en situación de servicio activo de forma que no se computaran los funcionarios en situación de excedencia o en situación de suspensión firme, el personal eventual o determinados altos cargos en los términos indicados, de la misma forma las contrataciones temporales nacidas para sustituir puestos fijos no implican un incremento neto y real de la plantilla del centro, a los efectos de la formación del censo electoral, ya que si se computasen estos lo que se estaría produciendo sería un sobredimensionamiento de las plantillas a efectos electorales, de forma que el censo electoral lo que implica y determina es el número de representantes a elegir y no el cómputo de lectores, ello supone que si bien los sustitutos tienen derecho a ejercer su derecho al sufragio y deben figurar en el censo electoral como electores y elegibles no deben ser tenidos en cuenta a los efectos de la determinación del número de representantes a elegir en la correspondiente unidad electoral. Como se indica en el laudo arbitral la regla rectora de la representatividad tanto en TRET como EBEP hace depender del número de representantes de la dimensión de la empresa o centro de trabajo y en el caso de la función pública de la correspondiente Unidad electoral. Así se ha venido declarando en diferentes sentencias mencionadas del TSJ de Canarias de fecha 29 de mayo de 2003, o de la comunidad Valenciana de fecha 4 de junio de 2019, como en la dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón que indica que para determinar el número de representares a elegir solo se debe de tener en cuenta uno de los dos, sustituto o sustituido a fin de evitar la duplicidad por un solo puesto de trabajo a efecto de representación sin perjuicio del derecho del sustituto a ser elector de cumplirse los requisitos legales a dicha condición. Por último indicar que aun cuando se considerase que estos sustitutos debieran ser tenidos en cuenta para la determinación del número de representantes no se llegaría al número legalmente exigido para conformar lo solicitado de 35 representantes ya que el censo está integrado por 7.715 con lo que no se llegaría en ningún caso a la fracción exigida legalmente para conformar 35 representantes en los términos indicados en el Art.39 EBEP y 66 del TRET.

TERCERO.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso Art. 132.1b) Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.