Sentencia Social 106/2023 Juzgado de lo Social de Palencia nº 2, Rec. 72/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y la prueba de interrogatorio de parte y testifical, en el sentido en el que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO.- Se solicita por la parte actora que se declare que el despido fechado el 24 de diciembre de 2021 es nulo, y subsidiariamente improcedente. La empresa considera, en la carta de despido, que la trabajadora ha incurrido en una infracción muy grave prevista en los artículos 60.c) 2 y 14 del Convenio Colectivo Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal:

El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la falta de disciplina en el trabajo.

Con carácter previo debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de la Fundación Virgen de Revilla, por los motivos que pasamos a exponer a continuación, en fecha 20 de noviembre de 2016, la Presidenta de la Fundación Virgen de Revilla Dª Ascension, suscribió con la empresa Abril Nace S.l, contrato cuyo fin era la prestación de servicios de atención a personas mayores en la Residencia de personas mayores "La Milagrosa". En su disposición primera en el apartado de "cumplimiento del objeto", se pactó que el personal para la atención de los residentes será contratado por la empresa adjudicataria, lo que implica que en forma alguna se puede vincular contractualmente a la Fundación Virgen de Revilla con la trabajadora, limitándose ésta a poner a disposición del adjudicatario del servicio, el equipo inventariado y el edificio, sin más, tal y como reza el contrato referido, no reservándose la Fundación, facultades de gestión y administración que residen en la empresa codemandada. Por último, han sido las testigos, trabajadoras del Centro las que han asegurado que fueron contratadas por la empresa Abril Nace S.L y que las cuestiones referidas a su contrato y a la relación laboral, han sido tratadas con representantes de la empresa y nunca con miembros de la Fundación.

TERCERO.- Tras la práctica de la prueba, consideramos acreditados parcialmente los hechos que reflejábamos en el hecho probado tercero. Así, el único hecho que no consideramos debidamente acreditado, es el incidente referido a que el día 9 de diciembre a las 9:30 la trabajadora fue sorprendida en horario de trabajo fumando dentro de las instalaciones, habiendo sido advertida ya en varias ocasiones de la prohibición de fumar dentro de las dependencias de la empresa, que se narra al principio de la carta de despido, toda vez que en los interrogatorios de las testigos existen algunas contradicciones, que no permiten conocer con exactitud qué fue lo que pasó, ni la implicación en los hechos de la Sra. Frida, contando con el testimonio de Dª Eugenia, extrabajadora del centro que realizaba funciones de enfermera, que ha ratificado la versión de los hechos de Frida y otras trabajadoras, normalmente a esa hora se encuentran todavía arriba, no les ha dado tiempo a completar el turno de baños y aseo de los residentes reconociendo que es práctica habitual fumar en el patio y en el momento de ir a tirar la basura, la Dirección del centro lo permite, careciendo de lógica por tanto, que se corra el riesgo de fumar dentro de las instalaciones, cuando se dan facilidades para ello en varios momentos del turno y debiendo tener en cuenta, que no existe prueba documental al respecto, sobre la posible queja presentada al Ayuntamiento, ni se ha amonestado a la trabajadora por escrito, si era cierto que no era la primera ocasión en la que era sorprendida fumando dentro de las instalaciones. El resto de los hechos que se relatan sí que resultan acreditados en autos:

- A través de la prueba testifical de las compañeras de trabajo de la actora, que ratificaron el contenido de los documentos de incidencias que se incorporan a las actuaciones por la empresa, y que relataron cómo se había recibido una queja de una residente por la falta de baño el día 14 de diciembre de 2021, Dª Carlota, compañera de trabajo de la actora, aseguró que le habían comentado la queja en el Ayuntamiento por parte de la familia de una residente por sorprender a Frida fumando dentro de las instalaciones, no pudiendo concretar más datos. Trabajo el día 14 de diciembre, ratifica que solo estaban dos trabajadoras en el turno y que decidieron no hacer los baños, fue Amparo la que le informó que Frida y ella se habían puesto de acuerdo para no hacer los baños esa mañana, con la intención de protestar por la falta de personal y reconoce que ella estuvo de acuerdo con esa propuesta. Al día siguiente recibieron instrucciones de la dirección para hacer los baños del día anterior y ella y Frida hicieron menos de los que les habían mandado por falta de tiempo. Se disculpó con la dirección por su comportamiento del día 14 de diciembre. Dª Aurora , trabajadora del centro, ratifica que es cierto que el día 14 de diciembre se dejó de bañar a los usuarios, la iniciativa partió de Frida y Amparo, a ella le llamo Frida para intentar convencerla. Antes del Covid los baños se hacían con 2 auxiliares, después se añadió uno de turno partido, le consta que Frida había sido advertida por fumar dentro de las instalaciones por quejas de un familiar de un residente, pero ella no lo ha presenciado. D. Emiliano, trabajador del centro, presenció como Amparo fue amonestada en el despacho de Dirección por negarse a hacer los baños del día 14 de diciembre, fueron sus compañeras las que le dijeron que Frida había instigado a todas para no hacer los baños y así protestar por la falta de personal. Testimonios que para esta Juzgadora han sido claros y unívocos.

- Asimismo, a través del interrogatorio de la parte actora, que reconoce que la empresa que le contrata es Abril Nace y que no ha mantenido relación con la Fundación Virgen de Revilla. Asegura que el día 14 de diciembre estaba de descanso y que cuando se incorporó el día 15 realizó junto con su compañera Carlota 10 de los baños, aunque dirección les había ordenado realizar 14, no tuvieron tiempo suficiente. En su declaración en el acto de la vista la Sra. Frida asegura que acataron sin más las instrucciones que les comunicó dirección, considerando esta Juzgadora qué, si llego a solicitar, tal y como ha asegurado la representante legal de la empresa el libro de incidencias, es más creíble la versión de algunos de sus compañeros, quiso convencer a los demás para que secundaran su iniciativa. En cuanto a la testifical de Dª Amparo , compañera de trabajo de la actora, su testimonio incurre en contradicciones, en el intento de defender su posición y la de su compañera Frida, reconoce que el día 14 de diciembre estaba de turno con Carlota y tomaron la decisión de asear a los ancianos y de no realizar los baños," tal y como lo habían quedado", cuando se le pregunta "con quién lo había quedado", asegura que era un acuerdo de todos los trabajadores y que la iniciativa no partió de Frida, hecho que ha sido negado por el resto de sus compañeros que declaran en el juicio. Cuando se le pregunta por la reunión que mantuvo con la Directora del Centro en el despacho para hablar de estos hechos, contesta con vaguedades, no recuerda ni el encuentro, ni que estaba presente su compañero Emiliano, por tanto, su testimonio no puede ser tenido en cuenta. Tampoco resulta esclarecedor el testimonio de Dª Eugenia , enfermera, que no trabaja en el Centro en la actualidad, asegura sin lugar a duda que es imposible que la trabajadora estuviera fumando a las 9:30 en la cocina, porque no había terminado de asear a los residentes, para luego reconocer, que a esas horas ella no está en esa parte de las instalaciones. Cuando se le pregunta por el incidente del día 14 de diciembre, asegura que recriminó a las trabajadoras su comportamiento, pero que el día 15 no presenció ninguna discusión en el centro, pero se intenta excusar, cuando se le insiste en la incidencia recogida en el libro, argumentando que ella no respondía del trabajo de las auxiliares. Por último, ratifica el documento de la ratio de gerencia y asegura que los baños se venían desempeñando antes del Covid por 2 auxiliares, por lo que se cumplía con la ratio y después se añade un auxiliar de turno partido por la pandemia y el incremento de residentes.

- Teniendo en cuenta, finalmente, que los medios de prueba desplegados por la empresa no resultan desvirtuados a través de medio de prueba alguno propuesto por la trabajadora, la cual afirma, en la demanda, que el despido debe ser calificado como nulo por discriminatorio, hecho este último sobre el que ninguna prueba se ha practicado, debiendo tener en cuenta que al final se logra acreditar que la promotora del incidente fue la actora, que instigó al resto de trabajadores a desobedecer las instrucciones dadas por la Dirección, amparándose en la falta de personal, cuestión que no era cierta, antes del Covid esa tarea la realizaban dos auxiliares, de hecho se acredita documentalmente a través del informe que recoge la ratio establecida para este tipo de Centro por la Gerencia, por tanto y debiendo tener en cuenta, que las otras dos trabajadoras se dejaron convencer y mostraron su arrepentimiento después, no están en la misma situación que la actora que incluso el día 15 de diciembre, aun a sabiendas que se estaba causando un perjuicio a los residentes, solicita el libro de incidencias para registrar su queja, por todo ello no existe ningún móvil discriminatorio en la actuación de la empresa, no pudiendo equiparar los comportamientos de las otras dos trabajadoras al de la actora.

Respecto de los efectos de la comunicación tardía, que se alega por la actora la Jurisprudencia recuerda que el art. 55.1 ET exige que con en la notificación del despido debe indicarse la fecha en que tendrá efectos. Considera que, aunque el tiempo verbal empleado en la norma es futuro, ello no implica que únicamente sean válidos los despidos comunicados con anterioridad a la fecha de efectos. Admitir esta posibilidad, supondría excluir de validez formal a los comunicados el mismo día de la efectividad del despido. Por ello, tampoco invalida la eficacia del despido la circunstancia de que se comunique con posterioridad, puesto que lo relevante es que el trabajador conozca la fecha exacta del despido; y si éste se le comunica con posterioridad, la consecuencia es que el despido solo generará efectos desde la notificación. Hasta ese momento, la relación laboral continuará vigente y, con ello, su derecho a percibir retribución. Entre otras la STSJ del País Vasco 19 de noviembre de 2019.

CUARTO.- Acreditada la realidad de los hechos, el paso siguiente es el de su calificación, y así, consideramos que los mismos tienen encaje en los apartados 2 y 14 del artículo 60 c) del Convenio Colectivo.

Por lo que respecta a la transgresión de la buena fe contractual como fundamento del despido disciplinario, la reciente sentencia de 10 de junio de 2016 de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) recuerda la doctrina jurisprudencial, que exige, en todo caso, que el incumplimiento por parte dla trabajadora sea grave y culpable:

"Como recuerda la Sentencia de las Sala Cuarta de 19 de junio de 2010 "...cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del " incumplimiento grave y culpable dla trabajadora " fundado en la " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ", como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por la trabajadora, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que la trabajadora ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en la trabajadora depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en la trabajadora que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable de la trabajadora, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para la trabajadora, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica de la trabajadora de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario , al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmenteque el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido , si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido , por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

SEXTO.- 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo " articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido , son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable dla trabajadora ", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta dla trabajadora, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que " el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras) ".

3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007 ) y las que en ella se citan.".

De lo anterior se deriva que la transgresión de la buena fe contractual no admite, en principio, una graduación al menos en el sentido tradicional, ya que como tantas veces se ha dicho, "la confianza se conserva o se pierde, y en este último caso de manera no susceptible de matiz, porque se deriva del perfeccionamiento de la conducta indebida, con independencia de la cuantía del perjuicio irrogado".

En este caso, la conducta de la demandante, en cuanto al trato a los residentes, el incumplimiento de las instrucciones dadas por la Dirección, es lo suficientemente grave como para constituir una trasgresión de la buena fe contractual y conllevar la pérdida de confianza de la empresa, y justifica, a nuestro modo de ver, la imposición de la más grave de las sanciones del ordenamiento jurídico laboral. Por todo lo expuesto, consideramos que el despido debe ser calificado como procedente, y que la demanda formulada por la trabajadora no puede ser objeto de acogida ni en su pretensión principal ni en la subsidiaria, lo que determina la absolución de las codemandadas.

QUINTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación