Sentencia Social 210/2023 Juzgado de lo Social de Palencia nº 2, Rec. 318/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada por las partes, el interrogatorio del actor y las declaraciones de los testigos que depusieron a instancia de ambas partes, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO. - POSICIONES DE LAS PARTES.- Se ejercita por el demandante una única acción dirigida a que se declare la improcedencia del despido disciplinario acordado por la empresa con fecha de efectos 29/04/202, basando su demanda, fundamentalmente en tres argumentos, que reitera en su escrito de conclusiones:

Ø Defectos de forma de la carta de despido, alegando dos cosas:

1. que la carta es genérica, inconcreta e imprecisa, lo que le causa indefensión, incumpliendo los requisitos del Articulo 55 ET.

2. que la carta omite precisar qué hechos de los que relata son constitutivos de cada una de las sanciones que imputa al actor, lo que también le causa indefensión.

Ø Ser falsas todas las imputaciones contenidas en la carta, siendo de la carga de la prueba de la empresa tal extremo, y sosteniendo el actor en el escrito de conclusiones que la empresa no ha conseguido acreditarlo.

Ø Defectos de forma en la tramitación del despido por parte de la empresa, por incumplir los trámites que el artículo 68 del ET exige para supuestos, como el de autos, en que el trabajador despedido ostenta la condición de Miembro del Comité de empresa (el actor es Secretario del CE).

Contesta la empresa demandada, manifestando su oposición a la demanda, alegando en primer lugar la Excepción Procesal de LITISPENDENCIA, que, dado traslado previo a la parte contraria para contestar, fue resuelta oralmente en sentido desestimatorio, en los términos que constan en la grabación que se dan por reproducidos en este punto. Continuó la empresa su contestación a la demanda, oponiéndose al salario (que fijó en la cantidad de 18.535,01€/año, poniendo de manifiesto la reducción de la jornada laboral de la que disfruta el actor desde el 27/09/2021), así como a la categoría profesional (afirmando que ostenta la categoría de Feje de Taller de Carrocería). Y en relación al fondo del asunto, afirmó que la carta de despido no es genérica sino pormenorizada, constando claramente cuales son las cuatro faltas muy graves que se le imputan y los hechos en que se basan las mismas y, afirmando que el Expediente informativo se tramitó correctamente y con todas las garantías.

Dado traslado de la palabra al actor para alegaciones, se reiteró este en el salario afirmando que la indemnización debe computarse en su totalidad, sin tener en cuenta la reducción de jornada que lo es por cuidado de hijo, y mantuvo la categoría profesional alegada de OFICIAL DE PRIMERA por entender que una cosa es como le llamen en la empresa y otra lo que consta en el contrato y en las nóminas. En relación al expediente contradictorio, afirma que de advertir una falta en la tramitación del mismo no sería necesario continuar con la sentencia, y que hay dos expedientes diferentes: el informativo que se abre el día 8 de marzo, aunque los trabajadores empiezan a declarar el 7 de marzo y el contradictorio en el que no se nombre ni instructor ni secretario. En relación con la carta reitera que se trata de una carta modelo, farragosa e inteligible, que contiene imputaciones genéricas e imprecisas que le causan indefensión, y que no precisa las faltas que le imputa en relación a unos hechos concretos, exigiendo una proporcionalidad entre los hechos imputados y la sanción impuesta, el despido, teniendo en cuenta que el actor lleva 15 años trabajando para la empresa demandada sin sanción alguna.

TERCERO.- Antes de descender al caso de autos, procede recordar que, el DESPIDO DISCIPLINARIO constituye una decisión unilateral del empresario dirigida a la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave y culpable del trabajador. Figura en la lista legal de causas de extinción del contrato de trabajo con la denominación de «despido del trabajador» [ art. 49.1.k) ET ] y se regula en diversos preceptos de la legislación laboral sustantiva ( arts. 54, 55, 56 y 57 ET ) y de la legislación procesal laboral (a propósito del proceso de despido en los arts. 103 a 113 LRJS , y a propósito de la ejecución en los arts. 278 a 286 y 297 a 302 LRJS ). Se trata de la sanción más grave que puede imponer el empresario al trabajador. También conecta con la técnica de resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte propia del derecho común ( art. 1124 CC ).

Con carácter general, el incumplimiento sancionable con el despido debe ser contractual, grave y culpable ( art. 54.1 y 2 ET ):

a)contractual, porque debe tratarse de un incumplimiento producido en el marco de la relación de trabajo. El trabajador debe incumplir las obligaciones que derivan del contrato de trabajo o de las normas que sean de aplicación al mismo; el incumplimiento del trabajador generalmente estará referido a normas, reglas o instrucciones laborales, pero también puede afectar a normas extralaborales que incidan en las condiciones de trabajo o en el desarrollo de la relación laboral;

b) grave, en cuanto que debe ser un incumplimiento que perjudique al empresario de manera excesivamente onerosa; de este modo, la gravedad hace referencia a la índole o importancia de la obligación laboral quebrantada y al grado en que el trabajador la ha quebrantado por lo que se construye sobre elementos de índole fundamentalmente objetiva. Para determinar la gravedad del incumplimiento, el art. 54.2 del ET utiliza algunos calificativos (ejemplo: la disminución del rendimiento debe ser «continuada»); y la jurisprudencia utiliza distintos criterios para graduar la gravedad atendiendo a las circunstancias concurrentes y cuidando de que exista la adecuada proporcionalidad entre los hechos y la sanción que se impone; la jurisprudencia aplica la doctrina gradualista en la valoración de las causas de despido, buscando que la sanción sea justa, utilizando para ello criterios de proporcionalidad y adecuación entre el hecho sancionado y la entidad de la sanción;

c) culpable, porque el incumplimiento debe ser imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia; la culpabilidad se asienta en el reproche que atendidas las circunstancias del caso afectan subjetivamente al trabajador (elemento subjetivo; no es necesario que sea consecuencia de un deliberado acto de voluntad del trabajador. Para determinar la culpabilidad el art. 54.2 ET también utiliza algunos calificativos (ejemplo: las faltas de asistencia deben ser «injustificadas»); la culpabilidad puede manifestarse tanto por un proceder doloso, con intención y ánimo deliberado de infringir los deberes primordiales de toda relación laboral, con conciencia y a sabiendas de que con su conducta estaba conculcando alguno de ellos, así como por negligencia, carencia de atención, falta de cuidado en la actividad objeto de reproche, si dicho incumplimiento está tipificado en el art. 54.2 del ET ( STS 12-2-1987 [RJ 1987, 843]).

Para que el despido merezca el calificativo de procedente, la jurisprudencia exige que concurran todo y cada uno de los requisitos a que se ha hecho referencia los cuales podrán ser apreciados "ponderando todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, valorando en particular las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, y las circunstancias coetáneas ( SSTS 26-1-1987 [RJ 1987, 129] ; 27-2-1987 [RJ 1987, 1133] , 22-2-1988 [RJ 1988, 747] , 18-7-1988 [RJ 1988, 6171] y 31-10-1988 [RJ 1988, 8189]). Esta conjunción de elementos subjetivos y objetivos del incumplimiento y demás elementos circunstanciales al mismo es lo que la doctrina y los tribunales denominan la doctrina gradualista, y exige que el enjuiciamiento de los incumplimientos laborales deba abordarse analizando, tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias del caso concreto, ponderando de forma particularizada todos los aspectos concurrentes, de tal manera que hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( SSTS 8- 10-1987 [RJ 1987, 6972) ]; 17-11-1988 [ RJ 1988, 8598], 30-1-1989 [RJ 1989, 316] y 16-1-1990 [RJ 1990, 128]); pues los más elementales principios de justicia exigen proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado ( STS 7-6-1988 [RJ 1988, 5239]).

Pero, en todo caso, es necesario partir de que en los procesos por despido, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la LRJS , corresponde al demandado -es decir a la empresa que ha procedido al despido del trabajador-, probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, como justificativos del mismo ( artículo 105.1 LRJS ); de modo que para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido ( artículo 105.2 LRJS ).

CUARTO.- NULIDAD DEL EXPEDIENTE CONTRADICTORIO POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS MÍNIMOS EXIGIDOS PARA SU TRAMITACIÓN.- Descendiendo al caso de autos, el actor interesa la declaración de improcedencia del despido disciplinario del que ha sido objeto el 29/04/2022, alegando tres razones diferentes, y especificando en el trámite de alegaciones y en el escrito de conclusiones, que la primera cuestión a resolver es la relativa a los defectos formales en el modo de tramitar el despido, alegando la irregularidad del expediente contradictorio por incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para su tramitación, siendo esos requisitos los especificados en el artículo 68 del ET, se entiende la letra a) del citado artículo.

Pues bien, dicho precepto dispone que:

"Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:

a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal."

Alega el actor en su escrito de demanda, en justificación de esta primera pretensión, tres argumentos:

1. El denominado "expediente informativo y sancionador" iniciado por la empresa, no reúne las mínimas condiciones de igualdad, legalidad y contradicción, exigidos en el precepto, no existiendo reciprocidad en la posturas y opciones de la empresa y del firmante, otorgando un plazo de dos días para poder ver la documentación obrante en el pretendido expediente y hacer alegaciones, plazo que coincide con mi permiso laboral.

2. El expediente informativo, y la toma de declaración de los implicados, se inició con anterioridad a la notificación al comité de Empresa de su apertura, y sin la presencia de estos.

3. Las actas de las declaraciones se aportan sin transcripción de las preguntas y las respuestas se muestras sesgadas y dirigidas por la representación de la empresa.

En el presente caso, de los hechos probados, a cuya lectura me remito en aras de la brevedad expositiva, se deduce que esta primera pretensión no merece favorable acogida, habiendo quedado acreditado el cumplimiento y respeto por parte de la empresa de todas las garantías legales que la ley prevé para la tramitación del Expediente Sancionador cuando el trabajador ostenta, como en el caso de autos, la representación de los trabajadores. Y es que, según la doctrina de la Sala de los Social del Tribunal Supremo, para cubrir las exigencias del art. 68 ET basta con la realización de una serie de trámites que permitan al expedientado tener noticia de los hechos que se le imputan y contestar a tales imputaciones, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o delegados de personal.

Pues bien, en el caso de autos, resumidamente y dando por reproducidos los Hechos Probados, consta que la empresa, el 8/03/2022, ante la sospecha de que "algo" posiblemente irregular estaba sucediendo en relación con la reparación de un vehículo, decidió abrir un Expediente Informativo, nombrando Instructor del mismo al Gerente de la empresa, D. Alejandro, y comunicándoselo ese mismo día al CE. Efectuadas todas las actuaciones que consideró conveniente para esclarecer los hechos, básicamente toma de declaraciones de los trabajadores que intervinieron de alguna forma en la reparación del referido vehículo, y antes de darlo por terminado, el 19/04/2022 la empresa comunicó al CE sus conclusiones, así como el nombre de los trabajadores presuntamente responsables y le concedió un plazo de dos días para hacer alegaciones, alegaciones que la empresa presentó el 22/04/2022 firmadas por sus cuatro miembros: D. Aureliano, D. Donato, D. Pedro, D. Ramón.

Terminado el Expediente Informativo la empresa procedió a abrir el correspondiente Expediente Sancionador contra el actor, (se entiende también contra otros trabajadores pues en este proceso resultaron afectados hasta seis trabajadores, cinco sancionados con el despido y uno con una suspensión de empleo y sueldo, no siendo estos parte del presente pleito y todos ellos por hechos derivados del referido Expediente Informativo y curiosamente los cinco despedidos lo han sido por exactamente las mismas faltas muy graves), hecho que, en cumplimiento precisamente del artículo 68 del ET y dado el carácter de Representante de los trabajadores del actor, Secretario del Comité de Empresa, la empresa comunicó el 25/04/2022, tanto al actor como al CE, entendiendo esta Juzgadora que con esa comunicación se estaba aperturando el Expediente Contradictorio, toda vez que la empresa concedió a ambos, actor y CE, el plazo de dos días para presentar alegaciones e interesar en su caso la práctica de las pruebas que tuvieran por conveniente, cumpliendo así perfectamente las exigencias del mencionado precepto, que se reducen a oír al trabajador afectado y al CE. El CE no contestó. EL actor sí, por escrito de 26/04/2022, escrito en el que negaba todas las imputaciones, pero no interesaba la práctica de ninguna prueba. Ante ello, la empresa procedió a resolver el Expediente Sancionador comunicando al actor por medio de carta remitida el 29/04/2022, que le sancionaba con la más grave de todas las sanciones, la extinción de la relación laboral.

Por tanto, se puede afirmar que la empresa no ha infringido el artículo 68 del ET, teniendo por cumplido el trámite de contradicción que exige la ley, cuya única finalidad es que se pueda escuchar la postura de todas las partes afectadas antes de la imposición , en su caso, de la sanción correspondiente, lo que así ha ocurrido en el caso de autos, donde la comunicación de fecha 25/04/2022 que hizo la empresa al actor y al CE, cumple la forma de un pliego de cargos propio de cualquier procedimiento contradictorio, expresando la empresa, pormenorizadamente, los hechos que imputa al trabajador, y la contestación del actor de fecha 26/04/2022 la forma de un pliego de descargo.

Al no solicitar ni el actor ni el CE la práctica de ninguna prueba, la empresa procedió a concluir el Expediente Sancionador con la imposición de las mas grave de las sanciones, el despido del actor.

QUINTO.- Expuesto lo dicho, desestimada la primera de las pretensiones, procede entrar en la siguiente. Invocados defectos formales por el actor, como es sabido, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores : "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". Así, para que el despido disciplinario pueda ser declarado procedente (para lo cual ha de ser justificado y probada su causa) es imprescindible que sea comunicado por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan (debe contener los hechos que, a juicio del empresario, justifican su voluntad resolutoria) y la fecha en la que ha de tener efecto. Y, además, debe ser notificada al trabajador. Requisitos todos ellos que convierten al despido es un acto formal y recepticio.

Tales requisitos de contenido y forma tienen como finalidad cumplir un triple objetivo:

- a) dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas;

- b) delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1990; y

- c) fijar el día a partir del cual comienza a computarse el plazo del que dispone el trabajador despedido para reclamar en el caso de disconformidad con la decisión empresarial.

Centrándonos en la primera de las finalidades de la carta de despido, el contenido de la referida carta o comunicación escrita de despido no puede consistir en expresiones genéricas, sino que ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, circunstancias que los rodearon, etc. ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990), no bastando la mera transcripción de la definición jurídica en la carta de despido, siendo necesaria la concreción de la fecha de la comisión de la falta imputada. Los requisitos formales de la carta de despido son ad solemnitatem (de derecho necesario absoluto), de forma que su incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales . Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 12 de marzo de 2.013 (RJ 2013\4140), citando las del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 (RJ 1997, 3584) , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 (RJ 2000, 1059) y 30 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7795) , en la que se declara que la exigencia del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores : "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 octubre 1988 (RJ 1988, 7507) , a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador»....Es cierto que puede afirmarse, como alega la parte recurrida, que lo que se reprocha es una conducta continuada, pero incluso en este caso la determinación temporal es, en la medida de lo posible, como dice la sentencia de 20 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2181) , necesaria.".

En el caso que nos ocupa, la carta de despido comienza relatando de forma muy pormenorizada, en sus diez primeros folios, unos hechos, supuestamente irregulares, de los que había tenido conocimiento en relación a la reparación del vehículo Clío Matrícula ....YDF, propiedad de la hija de un trabajador de la empresa, D. Juan Miguel. Informa al actor que, ante tales sospechas decide abrir un Expediente Informativo, lo que comunica al CE y empiezan a tomar declaración a todos los trabajadores de la empresa que pudieran haber tenido alguna relación o conocimiento sobre el hecho investigado, recordemos, la reparación del Vehículo Clío ....YDF, trabajadores entre los que se encontraba el actor, al que se le tomó oportuna declaración en presencia del Instructor del Expediente, la Directora de la empresa, un miembro del CE, la redactora de la declaración y el abogado de la empresa, y declaración que fue firmada por el actor. Informa igualmente la carta en estos primeros diez folios, que terminada la investigación llega a unas conclusiones que expone en ocho pormenorizados puntos, puntos en los cuales solo hace referencia expresa al actor en el último, donde dice:

"h.- con fecha 18 de agosto de 2021 Pedro abrió la orden de reparación NUM008 para la reparación del vehículo de su propiedad ....FYY. Se compraron las piezas entre julio y septiembre de 2021 que fueron pagadas por la empresa a los proveedores exteriores en tiempo y forma.

A fecha de inicio del expediente, dicha orden de reparación continúa sin facturar puesto que el vehículo no está reparado y las piezas se encontraban en el taller sin el debido control alterando, además, la custodia en almacén de pieza comprada y sin montar".

Continúa informando la carta al actor, que, de tales conclusiones da traslado al CE para alegaciones, y una vez presentadas las mismas, vuelve a afirmar que tras las investigaciones realizadas como consecuencia del expediente informativo se ha comprobado, y enumera otros 25 puntos de conclusiones, de lo cuales solo en tres, letras d), y x), hace referencia expresa al actor. Esta dualidad de conclusiones no tiene mucho sentido cuando entre las primeras y las segundas no ha pasado nada nuevo mas allá del escueto escrito de alegaciones presentado por el CE el 22/04/2022.

Continua la carta enumerando las que entiende son las funciones del actor, para a continuación transcribir lo que entiende la empresa que el actor ha reconocido en las entrevistas realizadas en el expediente informativo, así como lo que, según la empresa, han reconocido también otros trabajadores, D. Pio y D. Ramón. Y en base a todo ello, la carta recoge en el punto 15, de su folio 16, las conductas que el actor ha cometido que enumera en otros diez párrafos, y que han sido transcritos en los Hechos Probados que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias. Y tras esa enumeración, la carta informa al actor que ha decidido abrir un expediente sancionador contra él y que le concede un plazo de dos días para alegar lo que considere conveniente, así como para pedir prueba, plazo que ha concedido igualmente al CE. Dicho esto, la carta concluye que estudiadas sus alegaciones, entiende que las mismas no desvirtúan los hechos consignados en la carta por lo que se consideran acreditados y el imputa la comisión de las cuatro faltas muy graves que enumera en los términos transcritos.

De lo expuesto se deduce que la carta de despido, pese a su extensión y pormenorización en el detallado de hechos y de sanciones, causa indefensión al actor, pues de la lectura de la misma resulta imposible saber qué hechos incluye la empresa en cada una de las sanciones que le imputa, y mucho menos en qué momento se comete cada uno de esos hechos imputados, lo que el artículo 58.2 del ET exige expresamente al afirmar que: "la valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la Jurisdicción social. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirán comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que lo motivan".

La carta no expresa cuál de todas las conductas que le imputa son constitutivas de una falta muy grave de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, ni cuándo las ha cometido; no expresa la carta qué materiales y útiles de la empresa ha hecho desaparecer el actor, ni tampoco cuándo; no expresa la carta qué ha robado, hurtado o malversado el actor ni cuándo se supone que lo ha hecho; no expresa la carta qué ordenes e instrucciones de la empresa ha desobedecido el actor, ni cuándo las ha desobedecido, ni qué perjuicio ha causado el actor a la empresa con tales actos de desobediencia.

La prueba mas importante de que la carta ha causado indefensión al actor es el escrito de alegaciones que presentó el actor el 26/04/2022 que se tiene por probado en el Hecho Probado Cuarto de la presente resolución, y que se da por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias, donde de su simple lectura se deduce que el actor, permítaseme la expresión, se defiende a la mayor, limitándose a negar TODO.

En suma, los referidos incumplimientos son absolutamente imprecisos en la comunicación extintiva, limitándose a citar los preceptos legales que se dicen vulnerados sin conectarlos de ninguna forma con los hechos que enumera, ni con los hechos generales informativos, ni con las conclusiones específicas relativas al actor. Se estima que tales imputaciones se efectúan de modo vago, sin concretar debidamente en qué medida o condiciones el actor incumplió sus obligaciones laborales o incurrió en las presuntas conductas, incluso, delictivas que la empresa le imputa. Y tales defectos no pueden ser subsanados en el acto de juicio pues en el mismo no es admisible la práctica de prueba que tenga por objeto subsanar las imprecisiones o vaguedades de la carta de despido, a cuyo contenido ha de ceñirse la misma. Procede por todo ello considerar el despido improcedente, por razones de forma.

SEXTO.- En cuanto a las circunstancias laborales del actor, debe significarse que la antigüedad no fue un hecho controvertido en el acto del juicio oral, limitándose la empresa a impugnar el salario y la categoría profesional.

En relación a esta última, a la vista del contrato del actor, se estima que su categoría profesional es la alegada por este en la demandada.

En lo relativo al salario, ambas partes se aquietaron a que, durante la prestación de servicios a jornada completa, el salario regulador asciende al importe de recogido en la demanda, pues nada se dijo al contrario por la empresa, originándose la discrepancia en si el salario que debe regular la indemnización por despido improcedente es el correspondiente a la realización de una jornada completa, tal y como sostiene la parte actora, o bien, debe tomarse el salario correspondiente a la jornada a tiempo parcial, como defiende la empleadora demandada.

Para la resolución de esta cuestión, debe acudirse a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimonovena del E.T., que establece lo siguiente:

"1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

2. Igualmente, será de aplicación a lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos según lo establecido en el séptimo párrafo del artículo 48.4 y en el segundo párrafo del artículo 48.5".

En interpretación del precepto expuesto, nuestro Tribunal Supremo y diversos Tribunales Superiores de Justicia, se han pronunciado en los siguientes términos;

"Como la regla general es que el salario regulador es el vigente al momento del despido, entonces la retribución debe ser la propia de la jornada reducida, cuando tal reducción es originaria o posterior, pero regular y procedente, de manera que el despido debe ajustarse a la situación contractual novada o modificada válidamente (TSJ Cataluña 25-2-98, EDJ 68461; TSJ Aragón 27-9-99, EJD 34749; TSJ Madrid 3-4-01, EDJ 103124).

No obstante lo anterior, se producen excepciones en las que se computa el salario íntegro aunque exista reducción de jornada:

1. En los supuestos de reducción de jornada indicados a continuación, elsalario regulador de la indemnización debe ser el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción:

- Por nacimiento de hijo prematuro o que deba permanecer hospitalizado después del parto;

- Por razones de guarda legal de menor de 12 años o persona con discapacidad física, psíquica o sensorial;

- Por el cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad;

- Por el cuidado, durante la hospitalización, de menor a su cargo con cáncer u otra enfermedad grave;

- En el caso de las víctimas de violencia de género y de terrorismo.

- En los casos de extensión del permiso de corresponsabilidad en el cuidado del lactante

- En los casos de suspensión del contrato por nacimiento; parto prematuro u hospitalización del neonato; adopción o acogimiento; adopción o acogimiento de menor con discapacidad.

En estos casos las disposiciones legales tienden a la protección de valores

específicos, no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa (TS 11-12-01, EDJ 61506; 13-6-08, EDJ 155883).

2. Del mismo modo, si la disminución salarial responde a modificación unilateral del empresario improcedente (pronunciamiento que puede resultar de la sentencia dictada en el procedimiento especial seguido en paralelo o apreciarse de modo incidental en el propio procedimiento de despido), el salario a tener en cuenta es el salario que percibía el trabajador con antelación a la variación de condiciones (TS 25-2-93, EDJ 20326; 17-6-15, EDJ 129747; 29-1-19, EDJ 508772).

3. Igualmente, el salario que debe tenerse en cuenta como móduloindemnizatorio a efectos de la indemnización por despido improcedente cuando el trabajador está afectado por una reducción de jornada acordada en un ERTE, es el correspondiente a la jornada completa (TS 27-6-18, EDJ 527966)".

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, resulta que estando el actor en reducción de jornada por el cuidado de un hijo menor de 12 años, siendo este uno de los supuestos excepcionales previsto en la ley, el cómputo del salario regulador para calcular la cuantía indemnizatoria en caso de improcedencia del despido es, la jornada completa del trabajador, aceptándose así los cálculos efectuados por el actor en la demanda.

SEPTIMO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/06/2007 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 29/04/2022 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de " cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 57 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 123 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 38.758,39 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

OCTAVO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,