Sentencia Social 216/2023 Juzgado de lo Social de Palencia nº 1, Rec. 41/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada por las partes.

SEGUNDO. - Antes de centrarnos en el caso de autos, entiende esta Juzgadora necesario dejar claros varios extremos relativos a la carga de la prueba y el despido tácito.

En la acción por despido la carga de la prueba se distribuye entre el trabajador y el empresario correspondiendo al trabajador acreditar la existencia de la relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho mismo del despido, teniendo la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados al trabajador y la autoría de los mismos, así como que constituyen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales tipificado por la ley o el convenio colectivo, o que concurre una justa causa de finalización del contrato de trabajo.

Debe tenerse en cuenta igualmente la consolidada doctrina que establece que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba contenida con carácter general en el art. 217 LEC , (de aplicación supletoria a la jurisdicción social en virtud de la Disposición final cuarta de la LJS 36/2011, de 10 de octubre), que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

Ahora bien, el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que, si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas. Y ello siempre que conforme al art. 83.2 no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio. De esta manera se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum" y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone.

En el presente caso el actor solicitó en su demanda el interrogatorio de parte; en la cédula de citación para la vista se incluyó el apercibimiento de poder tener por ciertos los hechos de la demanda ante su incomparecencia; la citación se practicó en debida forma. De ello se deduce que la parte ha tenido pleno conocimiento de la fecha de la vista sin que se haya aportado justificación alguna de su incomparecencia. Por ello procede aplicar lo dispuesto en dicho precepto, y en tal sentido se le tiene, considerando por ello acreditadas las manifestaciones vertidas por el actor en su escrito de demanda.

Por otro lado, el Tribunal Supremo viene expresando los elementos que han de concurrir en el despido tácito:

a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" ( STS/Social 4-VII-1988 ).

b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" ( SSTS/Social 2-VII-1985 , 21-IV-1986 , 9-VI-1986 , 10-VI-1986, 5-V-1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5-V-1988, 4-VII-1988, 23-II-1990 y 3-X-1990).

c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito , que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" ( STS/Social 4-XII-1989 ).

TERCERO.- Conforme a todo lo expuesto y descendiendo ya al caso de autos, se ejercita por la parte demandante una acción dirigida a que se declare "...la improcedencia del despido con opción para la empresa, entre la readmisión y el abono de los salarios de tramitación o el pago de la indemnización legalmente establecida equivalente a 33 días de salario por año de servicio (282,43 euros).

Y en cualquiera de los dos casos se le abone al demandante la cantidad de 2.246,35€ mas el 10% de recargo por mora".

La empresa demandada no compareció al acto del juicio, pese a constar su citación en forma. Tampoco compareció a ninguna de las dos citaciones efectuadas para el acto de conciliación previo, lo que consta acreditado documentalmente por el actor con los documentos anexos a su escrito de demanda.

El FOGASA, que sí compareció a la Vista, se opuso a la demanda alegando que todas las manifestaciones vertidas por el actor relativas a la categoría profesional, su antigüedad laboral en la empresa, las horas extras reclamadas..., estaban carente de toda prueba.

Igualmente el FOGASA manifestó que la empresa demandada se encontraba desaparecida, lo que acreditó con la MAS DOCUMENTAL que aportó en el acta del Juicio Oral (la empresa demandada está de baja desde el 13/12/2021), y precisamente por ello, al no ser posible la readmisión interesada por la parte demandante, hizo uso de su derecho de opción en lugar de la empresa demandada, interesando que, en caso de que se llegara a dictar una sentencia condenatoria, se condenara a la empresa al pago de la indemnización correspondiente, sin salarios de tramitación.

Pues bien, analizada toda la prueba obrante en autos y la practicada en el juicio oral y teniendo en cuenta todo lo expuesto en relación a la carga de la prueba, la ficta confessio y el despido tácito expuestas en el FUNDAMENTO DE DERECHO anterior, se considera que la demanda ha de ser estimada puesto que la parte actora ha acreditado la existencia de la relación laboral con la documental aportada, así como por la ficta confessio, mientras que la empresa demandada a quien correspondía acreditar la procedencia de dicho despido y el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3 de la LEC no compareció al juicio, por lo que nada probó, constituyendo la baja en Seguridad Social una manifestación inequívoca de su voluntad dar por finalizada la relación laboral entre ambos.

TERCERO. - Dicho todo lo expuesto, el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que " Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

Al respecto señala el artículo 55.1 ET que « El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos».

En el caso de autos, el despido debe declararse improcedente por incumplimiento por parte de la empresa demandada de los requisitos formales del citado artículo, no habiendo aportado la demandada documento alguno que acredite lo contrario, es decir, la existencia de una carta de despido que reúna todos los requisitos legales. La única realidad es que el actor fue dado de baja el 13/12/2021. Por tanto, siendo de la empresa demandada, la carga de la prueba de los hechos que extingan los declarados por el actor, se declara improcedente el despido.

CUARTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre ), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial del cómputo el día 3/11/2021 y como día final, el día de extinción de la relación laboral, en el caso de autos, el 13/12/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261 ; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125 ).

En este punto existe discrepancia entre el actor y el FOGASA en lo relativo a determinar el importe del salario bruto diario. Mientras la letrada del actor efectúa sus cálculos a partir de un modelo de nómina que aporta como documento nº 4, considerando que el importe diaria es de 51,35€, el FOGASA manifiesta que previa consulta de la Base de Datos de la vida laboral de la Seguridad Social del actor ( que aporta como bloque documental MAS DOCUMENTAL, en el acto de la vista), donde consta que el actor tiene cotizados 5 días de trabajo en el mes de diciembre de 2021 en la empresa demandada, y, efectuados los cálculos resulta que el salario bruto diario percibido por el actor es de 41,14€.

En este caso se considera por quien suscribe que, la prueba documental aportada por el FOGASA tiene mayor entidad probatoria que la del actor que no dejan de ser conjeturas, sin ninguna base documental, cuyo valor probatorio procede de la falta de prueba por parte de la demanda. Por esta razón se entiende que la cantidad a la que ha de ser condena la empresa demandada a pagar al actor en concepto de indemnización es de 282,43€, incluidas en el salario el precio de las horas extras, que se encuentra fijado a 10,79€/hora según las Tablas para el sector de la construcción publicada en el BOP de 1/03/2021, ascendiendo por ello el salario a 51,35€.

QUINTO.- El artículo 56.1 del ET , para el caso de declaración de improcedencia del despido, establece EL DERECHO DE LA EMPRESA A OPTAR entre:

· la readmisión del trabajador y

· la extinción del contrato con el pago de una indemnización,

permitiendo el artículo 110.1 a) de la LRJS que, en el acto del juicio, la parte titular de la opción, pueda anticipar su opción mediante expresa manifestación en tal sentido.

En el caso enjuiciado, la empresa demandada no ha comparecido al acto del juicio pese a constar su citación en forma, encontrándose la misma cerrada y sin actividad, de baja desde el 13/12/2021, como se desprende de la documental aportada por FOGASA en el acto de la vista, habiendo manifestado el FOGASA la opción por la indemnización en nombre de la empresa, solicitando el abono de la indemnización calculada hasta la fecha del despido, sin salarios de tramitación.

La posibilidad de que el FOGASA pueda anticipar o no el derecho de opción por la indemnización cuando la empresa declarada en concurso de acreedores no comparezca al acto del juicio, ha sido resuelta por el TS en la Sentencia de 5-3- 2019 dictada en unificación de doctrina en el siguiente sentido:

"La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho" , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada".

En consecuencia, debe admitirse y así se admite, la opción por la indemnización ejercitada por el FOGASA, al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.a) de la LJS, ante la incomparecencia de la empresa demandada que va a ser condenada, y al haber quedado acreditado con la documental aportada por FOGASA en el acto del Juicio, que ésta se encuentra desaparecida, debiendo calcular la indemnización hasta la fecha del despido, sin salarios de tramitación.

SEXTO.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

SÉPTIMO. - Se interesa por la parte demandante la condena de la empresa demandada al pago de "... la cantidad de 2.246,35€ mas el 10% de recargo por mora", se entiende en concepto de liquidación, dado que se alega por esta parte que en todo el tiempo que ha durado la relación laboral con la empresa demandada, esta únicamente le ha abona 800€ en concepto de salario, por trasferencia bancaria que aporta como documento nº 3 de la demanda, siendo la cantidad reclamada lo que le adeuda, hechos los cálculos que oportunamente recoge en el escrito de demanda, documento nº 4 donde aporta un modelo de nómina.

Se alega por la letrada del actor en este punto, que por su parte se ha interesado como prueba anticipada, y así consta en el OTROSI DIGO TERCERO de su escrito de demanda, el requerimiento a la demandada para que aportara el registro de horas que su patrocinado ha trabajado para la demandada durante todo el tiempo que duró la relación laboral, es decir, desde el 3/11/2021 hasta el 13/12/2021. Consta igualmente los múltiples intentos efectuados por este Juzgado para el cumplimiento de dicha prueba, una vez admitida su práctica (Providencia de 8/2/22, DO 24/03/22, DO 25/5/22, DO 14/09/22), sin ningún éxito.

En este punto, conviene poner de manifiesto que, corresponde a la parte actora la justificación de los servicios cuya retribución pretende, igual en lo relativo a horas extras, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 1992 y 12 de julio de 1994, -hecho constitutivo-, en tanto que la empresa, viene obligada a la probanza de su abono -hecho impeditivo-, en aplicación del principio procesal de la carga de la prueba del artículo 217.3 de la L.E.C .

Conforme a lo expuesto, teniendo en cuenta que el actor ha hecho todo lo que está en sus manos para probar la horas efectivamente trabajadas para la demandada, sin que por esta se haya cumplido con probar lo que era de su carga, se estima íntegramente la pretensión del actor en este extremo relativo a la liquidación, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad que corresponda en concepto de liquidación, incluidas las horas extras, y aplicando conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del ET, la demora del 10%.

Ahora bien, habiendo determinado que el salario diario bruto del actor es de 41,14€, y el precio/hora de las Horas Extraordinarias está en 10,79€ según la Tabla para el sector de la construcción publicada en el BOP de 1/03/2021, la cantidad a indemnizar será la que resulte de efectuar los correspondientes cálculos teniendo en cuenta este nuevo dato que se da por probado, ascendiendo la cantidad total a que se condena a la empresa a abonar en tal concepto al actor a, 2.246,35 mas el 10% en concepto de demora

OCTAVO.- En aplicación del 66.3 Y 97.3 de la LRJS, procede imponer las costas a la empresa demandada, si bien no se aprecia temeridad o mala fe en su actuación que justifiquen su condena al pago de las mismas, razón por la que no se acuerda la condena en costas.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.