Sentencia Social 213/2022 Juzgado de lo Social de Plasencia nº 3, Rec. 230/2022 de 12 de julio del 2022

PRIMERO.- La relación de hechos probados se infiere de la prueba documental propuesta y practicada en el acto del juicio y valorada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- Alega en primer lugar FUNDACIÓN CAJA EXTREMADURA y DURLOP PRODUCCIONES Y EVENTOS SL la falta de legitimación pasiva en el presente procedimiento por no ser el empleadores de la actora.

Respecto de la falta de legitimación pasiva ad causam, es doctrina jurisprudencial la que considera que cuando el codemandado negara la relación jurídico material que le imputa y/o las consecuencias laborales de la misma derivadas, entendiendo que no estaría por ello legitimado pasivamente para soportar sus pretensiones, ello también constituye una oposición de fondo ( S.T.S. de 4 de octubre de 2.007 [EDJ 2007, 184501]), y hasta en tanto no se pueda dilucidar si pudiera existir algún tipo de responsabilidad respecto de todas y cada una de las empresas codemandas y de sus respectivos Administradores y demás cargos societarios de las mismas, y se analice si se han cumplido o no todos y cada uno de los requisitos legal y convencionalmente impuestos para su consideración como grupo de empresas a efectos laborales y sus respectivas calificaciones de responsabilidad en la satisfacción de la deuda indemnizatoria correspondiente -y ello no se puede dilucidar ex ante, sino una vez se entre a conocer la realidad material acontecida-, no cabe excluir a ninguna de las mismas de su condición de legitimadas pasivas ad causam, esto es, la no titularidad por parte de cada uno de los codemandados de la relación jurídico-material en la que la demandante fundamenta su pretensión, lo que no es sino una verdadera oposición a la cuestión jurídica de fondo (SS.T.S.J. de Andalucía de 20 de noviembre de 1.992, y de 30 de julio de 1.993).

Por todo ello y por el talante eminentemente tuitivo que este Juzgado tiene para todas las partes procesales intervinientes en los procedimientos tramitados ante el mismo, y para la perfecta conformación de la relación jurídico procesal ( artículos 16 y 17 de la L.R.J.S.), y como máxima garantía de sus derechos de tutela judicial efectiva y en defensa de sus intereses ( S.T.Co. 101/1996, de 16 de junio), es por lo que se entiende que FUNDACIÓN CAJA EXTREMADURA y DURLOP PRODUCCIONES Y EVENTOS SL, pueden resultar eventualmente responsables en alguna medida de lo que se decida en el supuesto de autos, han de ser llamados para defender y mantener sus respectivos derechos, manteniendo debidamente conformada la relación jurídico procesal en su conjunción, lo que obliga al rechazo de las citada excepción procesal planteada.

TERCERO.- En cuanto a la sucesión de empresas que ha puesto de relieve el DURLOP PRODUCCIONES Y EVENTOS SL y SUYCO CONTRATAS Y SERVICIOS SLU y FUNDACIÓN CAJA EXTREMADURADURA.

Debe partirse de que los supuestos contemplados en el art. 44 ET nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros, de forma que en la sucesión de contratas sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva; en otro caso, sólo si lo determina la norma sectorial, o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión. Por tanto, la cuestión queda sujeta a la interpretación del artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23/CE. Se trata de un servicio que una empresa decide externalizar y que, al finalizar el contrato, se produce la reversión de la contrata.

La STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ), que aborda la reversión de una contrata de limpieza personal por un Ayuntamiento, señala que " conforme al artículo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades". Pero también ha señalado el TS respecto de administración pública, que cuando recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET ( STS de 30 de mayo de 2011 y 26 de marzo de 2019).

El personal contratado por la empresa adjudicataria ha dependido laboralmente de ésta desde el momento del inicio de las tareas encomendadas, tanto es así, que lo recogen las partes en el contrato, en su clausula 5ª establece que " el prestador de servicios llevará a cabo los servicios en todo momento con el personal suficiente y adecuado (...)

El personal que el prestador de servicios designe para la prestación de los servicios dependerá única y exclusivamente del prestador de servicios, quie, en consecuencia, actuará en calidad de empleador (...), siendo la FUNDACIÓN CAJA EXTREMADURA (como empresa principal que encarga las labores de limpieza del edificio a una segunda empresa) totalmente ajena a dichas relaciones laborales. Por lo tanto, no opera en absoluto la subrogación de FUNDACIÓN CAJA EXTREMADURA en los contratos laborales celebrados por el contratista ( Sentencia del TSJ Extremadura de 23 de febrero de 2006). A lo que se añade que el servicio no era prestado con anterioridad a su adjudicación por la FUNDACIÓN CAJA EXTREMADURA, sino que se comienza a prestar por la codemandada.

En relación con la sucesión de empresas alegada por SUYCO CONTRATAS Y SERVICIOS, SLU. La empresa DURLOP PRODUCCIONES Y EVENTOS, SL, ha firmado un contrato con FUNDACIÓN CAJA EXTREMADURA de arrendamiento. Su objeto es la gestión de la programación cultural, nada dice en el contrato de realizar las labores de limpieza, que asume la propia empresa.

La STSJEx 740/21 de 2 de diciembre de 2021, trae la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 3 de febrero de 2009, " como recoge la STS, Sala de lo Social, de 4 abril 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2423/2003 , se mantiene para que exista sucesión de empresas, la necesidad que entre cedente y cesionario exista una transmisión de activo patrimonial. En otro caso, de conformidad con esa doctrina, la sucesión únicamente se produce por que la imponga el convenio colectivo estatutario que sea de aplicación, o, con determinadas restricciones, cuando se derive del pliego de condiciones de la concesión, acogiendo aquello que un sector de la doctrina estimaba como desviación de la jurisprudencia de la emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia Schmidt de 14 de abril de 1994, rectificada por la sentencia Süzen, de 11 de marzo 1997 , donde se afirmaba que «la mera sucesión en una actividad objeto de contrata no es suficiente para apreciar una transmisión de empresa, si no va acompañada de la cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial». Bien es cierto que añadía un elemento adicional cuando afirmaba que «si la actividad empresarial descansa fundamentalmente en la mano de obra puede mantenerse la identidad después de la transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea». Esta misma tesis se mantuvo en las sentencias Carlos Antonio y Pedro Antonio de 10 de diciembre de 1998 y alcanzó su máxima expresión en las sentencias Temco, de 24 de enero de 2002 y Sodexho, de 20 de noviembre de 2003 , donde aquel elemento adicional llegó a hacerse efectivo e imponer la sucesión cuando el nuevo empresario se hacía cargo de parte de la plantilla del cedente. A la vista de esas resoluciones el Tribunal Supremo hubo de cambiar su anterior doctrina, cambio que ya se anunciaba en las sentencias de 20 de octubre de 2004 y que se plasmó en la de 27 del mismo mes y año. Así se rectifica la doctrina en el sentido de que la sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente. En el supuesto hoy enjuiciado, inalterados los hechos probados o incluso si se hubiesen admitido las revisiones propuestas, nos encontraríamos con que el Ayuntamiento que es propietario del Camping Municipal "El Pinar", con toda la instalaciones completas y dispuestas para su uso, otorga concesión a la empresa Explotaciones Pie de Rey, S.L., el 29 de julio 2005, empresa que se hace cargo de las instalaciones y demás enseres, para comenzar la explotación y lo hace con sus trabajadores, aunque, por determinadas irregularidades, acuerda el Ayuntamiento el rescate de la concesión que comunicado a la empresa para alegaciones, tiene como respuesta la entrega de llaves del Camping el 19 de octubre 2007, fecha en la que se hace cargo del Camping, igualmente con todo dispuesto para su explotación que continúa, el propio Ayuntamiento, con lo que en este caso, de ida y vuelta, tanto el Ayuntamiento en inicio le transmite a la cesionaria, una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, como la cesionaria, al final de la cesión, al Ayuntamiento, con lo que supuso una transmisión de las que recoge el art. 44 del ET y la sentencia que así lo entendió, no infringió precepto alguno, sino que los aplicó atinadamente, debiendo ser la misma confirmada, condenando al recurrente en costas, por así venir establecido en el art. 233.1 de la LPL ".

En el presente caso, las actividades de cada empresa son diferentes, una fue contratada para limpieza y la otra no ha sido contratada para prestar servicio alguno, sino que es arrendataria del Centro. Por lo tanto, no existe la pretendida sucesión de empresas alegada por SUYCO CONTRATAS Y SERVICIOS, SLU.

En cuanto a la subrogación en la prestación de los servicios por DURLOP PRODUCCIONES Y EVENTOS, SL, el art. 12.1 del Convenio de aplicación recoge que "(...)Cuando una empresa en la que viniese realizándose el servicio de limpieza a través de un contratista tome a su cargo directamente dicho servicio, no estará obligada a continuar con el personal que hubiese venido prestando servicios al contratista concesionario, si la limpieza la realizase con trabajadores de su plantilla, y, por el contrario, deberá incorporarlos a la misma, si para el repetido servicio de limpieza, hubiere de contratar nuevo personal (...)".

En el presente caso, no ha existido una subrogación en la prestación de servicios porque, en primer lugar la empresa que ha entrado no se dedica a las labores de limpieza, tal y como lo hace la saliente, su cometido es gestionar la producción cultural; en segundo lugar, porque realiza la propia empresa entrante las labores de limpieza, por lo que no está obligada, de acuerdo con lo previsto en el Convenio Colectivo, a subrogar a los trabajadores.

De todo ello se desprende que:

- DURLOP PRODUCCIONES Y EVENTOS, SL no tiene obligación de contratar a las personas contratadas por SUYCO CONTRATAS Y SERVICIOS, SL, pues ellos mismos realizan las labores de limpieza.

- Que no nos encontramos ante sucesión de empresas, pues cada una de ellas se vincula con la FUNDACIÓN CAJA EXTREMADURA por vínculos diferentes: SUYCO CONTRATAS Y SERVICIOS, SL, contrato de presetación de servicio (limpieza) y DURLOP PRODUCCIONES Y EVENTOS, SL, contrato de arrendamiento (gestión prodcucción cultural)

- Que la actora dependía en todos sus aspectos laborales de la empresa SUYCO CONTRATAS Y SERVICIOS, SL.

- Quien ha realizado el despido de la trabajadora es SUYCO CONTRATAS Y SERVICIOS, SL.

CUARTO.- Expuesto lo precedente, en el caso de autos las partes suscribieron contrato procede entrar a conocer los motivos de fondo.

Los motivos aducidos por la actora fue defecto de forma al no contener base jurídica alguna.

Entrando en el examen de los motivos debemos hacer las siguientes consideraciones a la luz del resultado que arrojo la prueba practicada:

En el caso de autos en la carta de despido no indica la existencia de despido sino de subrogación por parte de la empresa entrante, algo que no se produjo, por lo que no son ciertas las manifestaciones en las que se fundamenta la baja en la Seguridad Social por parte de la empresa, procede acoger este primer motivo y por ende calificar el despido como improcedente.

Por todo lo anterior, procede declarar que el despido de la parte actora llevado a cabo por la entidad demandada con fecha de efectos 1/04/2021 fue carente de causa e incurrió en defectos de forma, debiendo calificarse como improcedente con los efectos previstos en el artículo 53.5 en relación con el artículo 56 del E.T.

QUINTO.- El artículo 56 E.T. y 110 de la LJS establecen que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la efectividad del despido hasta la notificación de la presente sentencia o abonar al trabajador una indemnización.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/03/2000 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 01/04/2022 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de " cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 144 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 122 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 12.507,41 euros.

De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SEXTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la pretensión de la parte actora de que se imponga a las empresas las costas causadas en este procedimiento -conforme a lo preceptuado en el art. 66.3 en relación con el art. 97.3 LRJS - hay que decir que para que dicha pretensión pueda estimarse, es necesario, por un lado, que se pruebe que la entidad demandada obró de mala fe -dado que la buena fe se presume siempre y al que manifieste lo contrario corresponde acreditarlo- o con temeridad o, por otro, que no acudió al acto de conciliación injustificadamente. Pues bien, no ha quedado probado la existencia de mala fe o temeridad en las empresas demandadas, puesto que no se ha acreditado ningún acto por su parte que demuestre su existencia.

En este sentido se pronuncia la STSJ de Murcia, de 16 de abril de 2007, la cual, interpretando el art. 66 LRJS, dice que " A la luz del precepto indicado, se constata que un requisito necesario para apreciar temeridad o mala fe es que la incomparecencia fuera injustificada y, por tanto, existe un margen de apreciación para que la parte demandada pueda alegar y probar lo que sobre si la ausencia estuvo o no justificada.

En este caso, consta certificado de la UMAC en el que las demandadas fueron citadas a una hora diferente que la actora, celebrándose el acto de conciliación, en consecuencia, sin las demandadas.

SÉPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación