Sentencia Social 355/2022 Juzgado de lo Social de Ponferrada nº 1, Rec. 191/2022 de 10 de octubre del 2022

Primero.- El relato de hechos probados se extrae del examen de la prueba de naturaleza documental practicada.

En esencia, ha sido pacífico.

Cabe precisar que la demandante ha acreditado sus circunstancias familiares a través de la documentación aportada (nota clínica como documento nº 8 y certificado como documento nº 9) y que la falta de negociación efectiva en la reunión de 20 de julio de 2022 se infiere del tenor de la comunicación de 27 de julio posterior.

Segundo.- Pretende la parte demandante, ya por la vía de la reducción de jornada, ya por la de la adaptación, dejar de prestar servicios los turnos de tarde de lunes a domingo y ello en atención a sus especiales circunstancias familiares, a saber, las necesidades de su hijo, próximo a cumplir los 12 años, que precisa de su supervisión constante, ante la imposibilidad del padre del menor de asumir dicha supervisión.

Opone la empresa demandada la inviabilidad de la pretensión principal, la de reducción de jornada que doña Trinidad viene disfrutando, prevista legalmente para el cuidado de hijos menores de 12 años y cercana a su caducidad, así como la de la adaptación pedida con carácter subsidiario, dado que no hay constancia de que el hijo de la actora demande especiales cuidados ni de que, en su caso, no puedan prestárselos padre o abuelos.

Tercero.- Dispone el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social."

Añade el art. 37.6 de la norma estatutaria que " quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

El progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años. En consecuencia, el mero cumplimiento de los dieciocho años de edad por el hijo o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas (...)".

En el campo del análisis jurídico aporta la parte demandante, a título ilustrativo, una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid el 22 de noviembre de 2019 en un asunto similar al que nos ocupa.

Como antesala a su decisión el Juzgador realizaba un análisis normativo y jurisprudencial de la cuestión:

TERCERO.- El artículo 9 de la Directiva 2019/1158 dispone que: "1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. 2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas. 3. Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. 4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos."

CUARTO.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta la doctrina recogida en la S. T. C. nº 240/1999, de 20 de diciembre , y las por ella citadas, sobre la necesidad de compensar las desventajas reales que para la conservación del empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba con datos revelados por la estadística, y en la misma línea por la S. TC. 3/2007, de 15 de enero , en el sentido de que "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa".

En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.( STC- 26/2011, de 14 de marzo ).

QUINTO.- Conviene recordar que el TS estableció en sentencia de 24-07-2017 (Rec. 245/2016 ) que: " La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal".

Poco después daba respuesta al debate planteado en los siguientes términos:

SÉPTIMO.- Hay que tener en cuenta que la nueva regulación dada al artículo 34.8 del ET por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, pretende garantizar la existencia del derecho a solicitar las personas trabajadoras su derecho efectivo a la conciliación de la vida familiar y laboral, desvinculándolo de una eventual regulación convencional, tal y como se exigía antes de la reforma.

En el primer párrafo se reconoce que "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

En el segundo párrafo se hace una precisión que debe entenderse como una presunción de que en el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tiene derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años".

Este segundo párrafo hay que ponerlo en relación con el artículo 37.6 del ET .

Debe entenderse que la posibilidad que se regula en el artículo 34.8 del ET es complementaria y alternativa a la del 37.6 del ET . Es decir, que cuando se tengan hijos menores de doce años no es necesario acudir a la reducción de jornada, sino que puede utilizarse el derecho a distribuir su jornada y el tiempo de trabajo en relación con las necesidades de la persona trabajadora.

Además, carecería de sentido que con la reforma se pretenda limitar el derecho de las personas trabajadoras que tenga hijos menores de doce años, cuando la regulación anterior no establecía esa limitación en el artículo 34.8 del ET .

A mayor abundamiento, resultaría contrario a la interpretación literal del precepto y de sus antecedentes legislativos y jurisprudenciales restringir el derecho sólo a las personas trabajadoras que tengan hijos menores de doce años y concederlo en los demás casos.

En consecuencia, debe entenderse que existe un derecho genérico de todas las personas trabajadoras a solicitar el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, y un derecho específico para aquellas que tengan hijos menores de doce años y que justifiquen la conciliación en esa causa, lo cual no impide que se pueda ejercitar el derecho por otras necesidades familiares distintas al cuidado de hijos menores de doce años.

Cuando se habla del derecho a la conciliación de la vida familiar debe entenderse en un sentido amplio, debiendo incluir a todas las personas que convivan con la persona trabajadora. Por tanto, no existen límites por razón de vínculo familiar o por edad.

En definitiva, nada impide que se pueda ejercitar el derecho para cuidar a hijos mayores de doce años cuando concurran causas familiares que hagan necesario ajustar la duración y distribución de la jornada de trabajo, como la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestación.

OCTAVO.- En el presente caso, la empresa ha denegado el derecho a la trabajadora por entender que al haber cumplido su hijo los doce años no pueden autorizar la adaptación horaria solicitada.

La empresa no ha iniciado ningún proceso de negociación, pese a la solicitud de la trabajadora. Por tanto, ha incumplido lo previsto en el párrafo tercero del artículo 34.8 del ET .

Tampoco ha ofrecido una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación familiar de la actora, no habiendo comparecido ni siquiera al acto del juicio.

En su contestación, no hace ninguna referencia a la existencia de razones objetivas en las que sustente su decisión, ni que concurran causas organizativas o productivas de la empresa que impidan la adaptación solicitada por la trabajadora.

Por la demandante se ha acreditado que su marido se desplaza por todo el territorio nacional y que tiene que pernoctar fuera de su domicilio la mayor parte de los días, o bien desplazarse a primera hora de la mañana y regresar a su domicilio de noche.

Ello justifica que la actora tenga que ajustar su horario para poder conciliar su vida familiar y atender y cuidar de sus hijos menores de edad.

Cuarto.- No podemos sino adscribirnos al razonado criterio que acabamos de exponer por cuanto es el que mejor conjuga los intereses en conflicto, tras un detenido análisis normativo y doctrinal de la cuestión.

Consta en nuestro caso, a diferencia de lo que sostiene la empresa demandada, que el hijo de doña Trinidad, Benigno, no es un niño de 11/12 años como los demás, es un menor con necesidades especiales pues tiene diagnosticado un DIRECCION003 por el que lleva siendo tratado desde los 9 años hasta la actualidad. El profesional que está siguiendo el abordaje terapéutico de Benigno detalla la necesidad de mantener, por el momento, la figura referencial de la madre (dada la imposibilidad del padre) para avanzar en el camino de una favorable evolución, tal y como detalladamente hemos expuesto en el relato fáctico.

Consta, asimismo, la sujeción del padre a una disciplina profesional mayor, sin que sean los abuelos los responsables de asumir la necesaria supervisión de su nieto.

La reducción de jornada peticionada con carácter principal por la Sra. Trinidad no causa, por lo demás, especiales perjuicios organizativos a la empresa; nada se ha invocado al respecto.

Dada la correlativa reducción de salarios, es claro que la dirección empresarial puede suplir los turnos de tarde de la trabajadora como lo viene haciendo hasta el momento.

Es más, ni siquiera se ha entablado negociación efectiva alguna, más allá de una reunión vacía de contenido donde, una vez más, la dirección empresarial hace hincapié en la falta de amparo legal de la petición actora.

Por todo lo anterior, la demanda va a ser estimada en su petición principal.

Quinto.- Conforme al art. 139.1.b) de la Ley de la jurisdicción social contra esta sentencia no cabe recurso.