El pago de la nómina se venía realizando dentro de los 8 primero días del mes, y a partir del 2018 (marzo), comenzó a pagarse los días 10 y 16.
PRIMERO.- Los referidos hechos probados han sido acreditados por la prueba practicada valorada en su conjunto, la documental aportada por las partes. El hecho primero se discutió el salario, y se fija en 54,36 euros atendiendo al promedio del año 2021. El hecho segundo resulta de los justificantes bancarios aportados por el actor, documentos 1-23. El hecho tercero y cuarto de las papeletas y de la sentencia aportadas por el actor como documentos 4 y 10 respectivamente. El hecho quinto resulta de los partes de trabajo aportados por la empresa. Y el hecho sexto de la papeleta aportada por el actor con su demanda.
SEGUNDO.- La parte actora pretende la resolución del contrato, al amparo de lo previsto en el art. 50.1 b ET, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, así como la falta de ocupación efectiva.
La demandada se opone alegando que los retrasos no tienen entidad suficiente, que está al corriente de pago, y que el trabajador trabajó sin perjuicio de los ERTES.
TERCERO.- Sobre la causa invocada para la resolución del contrato de trabajo se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 19 de enero de 2015 en la que dice lo que sigue:
"SEGUNDO.- Criterios jurisprudenciales sobre resolución del contrato por retrasos o impagos salariales.
A) Premisas generales.
En diversas ocasiones hemos advertido que para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión.
Asimismo, en esa línea de principios hemos defendido que el retraso habitual y continuado en el pago del salario es justa causa para solicitar la rescisión indemnizada del contrato, sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, véanse las SSTS de 10 de junio 2009 (rec. 246/2008 ); 16 julio 2013 (rec. 2275/2012 ); 19 noviembre 2013 (rec. 2800/2012 ) y 3 diciembre 2013 (rec. 540/2013 ).
De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos.
B) Valoración de supuestos concretos.
No es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por no ser grave, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS de 5 marzo 2012 (rec. 1311/2011 ).
Tampoco, por no apreciarse gravedad en el retraso, el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda; es el supuesto afrontado en la STS de 26 julio 2012 (rec. 4115/2011 ).
Existe causa resolutoria cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 ).
También concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras. Así, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011. El supuesto fue resuelto por STS de 20 mayo 2013 (1037/2012 ).
En el supuesto examinado por la STS de 16 julio 2013 (rec. 2924/2012 ), el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave.
La STS 19 noviembre 2013 (rec. 2800/2012 ) examinó los retrasos en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente, lo que supone un retraso grave y continuado.
Asimismo, la STS de 3 diciembre 2013 (rec. 540/2013 ) resuelve que el trabajador está legitimado para solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, en la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria".
CUARTO.- La primera cuestión que ha de abordarse es si los retrasos en el pago de salarios son suficientes para justificar la resolución.
"La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser "continuados". Obsérvese que el precepto no se refiere a la "magnitud" del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta. Lo que es claro que, en el caso de autos, se cumple el requisito de la "continuidad" pues, como afirma con acierto la propia sentencia recurrida, con cita de la STS de 25/1/1999 (RCUD 4275/1997 ), el comportamiento será grave cuando "no sea un retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente". Que es lo que ocurre en el caso de autos: la empresa, durante más de un año, jamás ha pagado los salarios a su debido tiempo".
"... y sí consta la mala situación económica de la empresa, que en el momento del juicio estaba en concurso de acreedores, aunque ello es un dato irrelevante dada nuestra jurisprudencia al respecto, que considera que la acción del art. 50.1,b) es una reacción frente a un hecho objetivo dañoso para el trabajador al margen de la posible no culpabilidad del empresario ( SSTS 24/3/1992, rcud 413/91 , y 22/12/2008, rcud 294/08 , entre muchas otras)".( STS 27/1/2015)
Consta que desde el mes de enero de 2021 se viene abonando el salario con retraso, y la situación empeora a partir del mes de septiembre de 2021, cuando se empiezan a abonar con más de un mes de retraso.
Todo esto supone un retraso grave y continuado tal y como viene admitiendo la doctrina (más de un año), concurriendo la causa de resolución del contrato.
QUINTO.- La estimación de la acción de extinción de la relación laboral a instancias de la persona trabajadora por alguna de las causas previstas en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, que se remite a la indemnización por despido improcedente, esto es, al artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, a la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 29/10/2001 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 11/07/2022 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).
La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de " cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 124 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.
En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 125 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).
Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 39.139,20 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
