Sentencia Social 167/2023 Juzgado de lo Social de Ponferrada nº 1, Rec. 206/2023 de 15 de mayo del 2023

Primero.- El relato de hechos probados se extrae del examen de la prueba de naturaleza documental y personal practicada. El ramo documental de la demandante obra anexo a la demanda y como acontecimiento nº 20 del expediente digital, mientras que el de la demandada consta en formato físico al día de la fecha.

Los hechos primero y tercero, además de acreditados con el documento nº 1 de cada representación, con el anexo a la demanda y los documentos nº 3 a 6 de la empresa, han sido admitidos.

El hecho segundo, no contestado abiertamente, se infiere de los documentos nº 7 a 11 de DIRECCION000. y ha sido confirmado por el testigo, en cuante gerente del establecimiento.

El hecho cuarto ha sido probado por la trabajadora mediante sus documentos nº 2 a 12.

Y el hecho quinto se desprende de los documentos nº 12 a 15 de la mercantil, asimismo refrendados por el Sr. Sebastián, que he derivado nuestra atención hacia el dato Ebitda operacional de las cuentas anuales, a traducir en miles de euros.

No hemos hecho mención al dato relativo al salario de la trabajadora por ser intrascendente al objeto que nos ocupa, como tampoco hemos incluido las condiciones personales de los padres de la demandante en cuanto es pacífica la doctrina según la cual son los padres y no los abuelos de los menores los encargados de su cuidado, por lo que tampoco esas circunstancias pueden influir en la decisión del pleito.

Segundo.- En primer lugar, hemos de discrepar con la empresa demandada en cuanto que dicha decisión puede abordarse, únicamente, desde la perspectiva del art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores toda vez, sostiene, que la petición de doña Lourdes dirigida a DIRECCION000. lo fue bajo su amparo, y no al albur del art. 34.8 de la misma norma.

Los escritos firmados por la trabajadora no hacen referencia a precepto estatutario alguno, pero sí se fundan en la doctrina de la conciliación y el derecho a la concreción horaria, lo que comprende la doble perspectiva normativa.

A ello se suma que en la demanda se hace una referencia expresa a ambos artículos, de modo que ninguna indefensión se causa a la parte demandada.

Tercero.- Dispone el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores que "quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla (...)".

Añade el apartado 7 que "la concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria".

No resultando controvertido el derecho de la actora a la reducción de jornada por cuidado de hijo menor, constituye el objeto de la litis la concreción horaria, al haber solicitado la interesada que los servicios se presten exclusivamente en el turno de mañana en horario de 08:00 a 14:00 horas, de lunes a viernes.

En el campo del análisis jurídico lo cierto es que la jurisprudencia mayoritaria viene admitiendo que el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y la defensa de los intereses de los menores, protegidos por el aludido art. 37, permiten interpretar dicho precepto en el sentido de admitir que el trabajador elija cualquiera de los turnos que venía realizando.

Decía la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 28 de febrero de 2005 que una solución contraria, es decir, la exigencia de fijar la reducción una semana en el turno de tarde, y la siguiente en turno de mañana, y así sucesivamente - no se olvide que con carácter general, salvo los trabajadores de oficinas, la actividad laboral en la empresa se desarrolla en régimen de turnos de carácter rotativo, uno de mañana y otro de tarde - afecta gravemente a la planificación familiar, de forma que dificulta en gran medida la atención y cuidado de las personas a cargo de quien insta la reducción de su jornada, precisamente para su cuidado cotidiano.

Esta interpretación del art. 37.6 es la que se contiene en sentencias posteriores.

Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 27 de junio de 2011, señala que la única limitación que establece el precepto es la de que el periodo para el disfrute de la reducción de jornada se encuentre comprendido dentro de su jornada ordinaria, sin que, por lo tanto, constituya una limitación al derecho que tiene el trabajador a determinar las horas durante las cuales ha de trabajar, el hecho de que en la empresa se encuentre implantado un régimen de trabajo a turnos rotatorios, pudiendo por tanto el mismo determinar el tiempo en el que ha de desempeñar su reducida jornada de trabajo, sin necesidad de ajustarse al régimen de turnos rotatorios que, lógicamente, siendo más gravoso para el trabajador comporta mayores limitaciones para organizar el cuidado de las personas que de él dependen.

En similares términos se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2011, que cita jurisprudencia del Tribunal Supremo y la propia sentencia a que antes aludíamos de la Audiencia Nacional:

El Tribunal Supremo tiene dicho ( STS 11-12-01 ) que "los supuestos de jornada reducida por guarda legal, tienden a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil , sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. De ahí que esta Sala haya señalado que 'en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 del ET , ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución ) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir, de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa' ( STS 20-7-00 )."

En aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, en juzgados de lo social ha ido ganando fuerza el criterio según el cual el trabajador fija su horario salvo supuestos excepcionales en que pueda apreciarse abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa.

Este criterio se maneja también en algunos pronunciamientos de esta Sala: "La trabajadora no ejercita su derecho de manera arbitraria o caprichosa, sino de conformidad con las atenciones y cuidados que la criatura requiere, ante lo que ha de ceder el derecho genérico de dirección y control de la actividad laboral que otorga al empresario el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores " ( STSJ Madrid de 7-9-99 -Sección 5 ª-). Claramente se indica en STSJ Madrid de 27-6-07 -Sección 2 ª-: "Así pues, y en principio la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho de la trabajadora, que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer, como en caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o quebranto manifiesto para la empresa." También se aprecia en la sentencia de la Audiencia Nacional de 28-2-05 : "Las consideraciones anteriores conllevan, partiendo precisamente de tal pauta interpretativa y como se adelantó, la estimación de la demanda, declarando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a determinar y concretar el horario en que prestarán sus servicios a lo largo de la jornada laboral, en cualquiera de los turnos rotatorios que vienen desempeñando, a fin de poder llevar a cabo el cuidado inherente a la protección de la familia y en aras de una atención adecuada de los sujetos objeto de tal cuidado -menores, minusválidos, familiares que no puedan valerse por sí mismos-, habida cuenta de que esta interpretación resulta plenamente compatible con la normativa de cobertura y concretamente con la dicción y previsiones de los preceptos convencionales arriba transcritos, modulándose de esta manera, el poder de dirección y organización empresarial ( art. 20 ET ), pero siempre bajo los postulados o exigencias del principio de buena fe en el ejercicio por los trabajadores del derecho contemplado, que también recoge esa norma, y salvo que concurriere un grave quebranto para aquélla, que no parece, en principio, que se produzca, atendido su carácter de gran empresa."

SEXTO.- Teniendo en cuenta estas pautas interpretativas, consideramos que es inadmisible pretender condicionar la concreción horaria a que la actora acredite hasta qué punto el horario solicitado es realmente necesario y ajustado al cuidado del menor por ser tal el horario de guardería y por no tener parientes que pudieran cuidar de él. Es justamente al revés: cumplidos los requisitos para optar a una reducción de jornada, corresponde a la trabajadora decidir su concreción horaria y tan sólo de modo excepcional la empresa podrá hacer prevalecer su poder de dirección frente a este derecho de conciliación de la vida familiar y laboral si acredita que el mismo se ha ejercido de mala fe, con abuso de derecho, o le ocasiona un manifiesto quebranto organizativo.

Desde luego, no parece que sea posible apreciar abuso de derecho o mala fe en la fijación del horario que excluye fines de semana y la primera hora de la mañana, cuando consta en hechos probados que la actora ya no convive con el padre de su hijo y que éste tiene un régimen de visitas de fines de semana alternos y algunas tardes de diario.

En cuanto al quebranto manifiesto que la empresa alega, lo único que consta es que la totalidad de las recepcionistas prestan servicios en turnos rotativos que incluyen fines de semana. Y a ello anuda la empresa la explicación de que, en caso de aceptar la concreción horaria demandada por la actora, tendría que modificar los horarios de otros trabajadores para no dejar desatendido el servicio. Situación ésta que no se observa suficiente para entenderla incursa en la noción de grave o manifiesto quebranto organizativo, ya que, funcionando a modo de excepción, ha de interpretarse restrictivamente.

Quiere esto decir que, a priori, la petición de la trabajadora relativa a optar por uno de los tres turnos que realiza tiene encaje legal y jurisprudencial.

Y es que el debate ha de verse superado desde el momento en que, en el acto de conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia y en la vista, la empresa dio un paso más y formuló una última oferta por la que proponía un turno fijo de lunes a viernes en horario de 07,00 a 13,00 horas.

La Sra. Lourdes lo rechazó sobre la base del horario de apertura de la guardería de su hijo (y de las restantes de la ciudad): 07,30 horas.

A su vez, el art. 34.8 de la norma estatutaria establece que:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa (...)".

A la hora de ponderar los intereses en conflicto, hemos de tomar en consideración que variar el horario hasta las 08,00 horas peticionadas por doña Lourdes le resulta a la empleador harto difícil porque el turno de noche acaba a las 07,00 horas, no puede prorrogar al trabajador que lo efectúa una hora más, dado que invadiría el tiempo de descanso, y contratar a una persona para realizar esa hora (o par de horas en caso de que la entrada fuera a las 09,00 horas) se revela costoso y complicado, advertido que el centro de trabajo se halla a veinte minutos en coche de DIRECCION001.

Frente a ello, la Sra. Lourdes únicamente tendría que contratar a una persona que se personase en su domicilio a las 06,40 horas y llevase a su hijo a la guardería su hijo a las 07,30 horas. A cambio saldría del centro de trabajo a las 13,00 horas, con el consiguiente ahorro en coste de guardería. Y ello con la expectativa de que en septiembre el menor pueda acceder a una plaza pública de guardería.

Por otro lado, no debemos olvidar que sobre el padre de su hijo pesa una corresponsabilidad que no consta se le haya exigido.

En cambio, la empresa ha demostrado un evidente talante conciliador puesto que el turno fijo ofrecido en último término obliga a reestructurar la metodología de trabajo, siendo así que asumir más costes laborales con unas pérdidas anuales que rondan los 71.000,00 euros y trimestrales de 84.000,00 euros es inviable.

Dicho lo anterior, la pretensión de indemnización por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo ha de decaer pues nada más se le puede exigir a la empresa que, además, ya ha concedido derechos conciliatorios a otras dos mujeres. No hay indicio alguno de discriminación por sexo o cualquier otro motivo.

La demanda va a ser parcialmente estimada.

Cuarto.- Conforme al art. 191.3.f) de la ley procesal laboral contra esta sentencia cabe recurso.