Escuchadas las alegaciones iniciales, fue recibido el juicio a prueba. Todas las partes interesaron documental que fue admitida. La representación de doña Carlota propuso, además, la testifical de doña Encarna, que fue practicada.
Seguidamente las partes hicieron uso de la palabra para conclusiones.
Quedó el juicio pendiente de diligencia final.
Una vez practicada, se dio traslado de su resultado a las partes con trámite para valoración.
Penden los autos de sentencia.
Primero.- El 21 de septiembre de 2020 doña Carlota, con DNI NUM000, suscribió un contrato temporal para obra o servicio determinado, a tiempo parcial (5 horas a la semana) con Aralia Servicios Sociosanitarios, S.A. (en adelante, Aralia) para limpieza y desinfección Covid 19.
El contrato preveía una jornada distribuida de lunes a viernes de 14,00 a 15,00 horas en el centro de trabajo CP Menéndez Pidal/Ayuntamiento de Bembibre.
En la misma fecha, coincidente con la de inicio de la prestación de servicios, las partes firmaron una novación al contrato por el cual desde el día 22 de septiembre de 2022 se ampliaría la jornada a 8,5 horas semanales para limpieza en las dependencias del Ayuntamiento de Bembibre/CP Santa Bárbara de lunes a viernes de 14,00 a 15,00 horas y de 09,00 a 12,30 horas por sustitución de permiso retribuido voluntario, volviendo el 23 de septiembre de 2020 a su jornada habitual de 5 horas semanales de lunes a viernes 14,00 a 15,00 horas.
Segundo.- El 28 de septiembre posterior doña Carlota y Aralia suscribieron otro documento novatorio por el que se ampliaba la jornada a 25 horas semanales para prestar servicios de limpiadora en las dependencias del Ayuntamiento de Bembibre/CP Santa Bárbara en jornada distribuida de lunes a viernes de 10,00 a 15,00 horas.
Tercero.- El 1 de diciembre de 2020 se firmó otra novación contractual por la que la empleada prestaría servicios de limpieza desde el 1 de diciembre de 2020 en jornada semanal de 35 horas co n destino en las dependencias del Ayuntamiento de Bembibre/CP Santa Bárbara en jornada distribuida de lunes a viernes de 08,00 a 15,00 horas, volviendo el 1 de enero de 2021 a la jornada de 25 horas semanales, previamente pactada.
Cuarto.- El 1 de febrero de 2021,mediante otra novación, se amplió la jornada a 38 horas semanales a desempeñar como limpiadora en las dependencias del Ayuntamiento de Bembibre/CP Santa Bárbara, distribuidas de lunes a viernes.
Quinto.- El 23 de junio de 2021 le fue notificada a la trabajadora la extinción de la relación laboral temporal.
Hasta entonces la Sra. Carlota estuvo asumiendo las tareas de limpieza y desinfección en los baños, gimnasio y aulas exteriores del CP Menéndez Pidal y, durante un día, en el CP Santa Bárbara.
Sexto.- Entre el 2 de agosto de 2020 y el 30 de septiembre de 2020 doña Carlota estuvo dada de alta como limpiadora en Aralia mediante contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, con una jornada parcial (de 35 horas semanales) distribuida de lunes a viernes de 08,00 a 15,00 horas y destino en el pabellón de deportes del Ayuntamiento de Bembibre, por sustitución de doña Leticia durante sus vacaciones.
A principios de septiembre compaginó dichas funciones con las de limpieza del CP Menéndez Pidal.
Séptimo.- El 1 de octubre de 2021 las partes suscribieron nuevo contrato temporal por obra o servicio determinado, consistente en refuerzo al departamento de limpieza por desinfección Covid 19. Se fijó una jornada semanal de 30 horas en horario de lunes a viernes de 10,00 a 15,00 horas, con destino en el CP Menéndez Pidal.
El 4 de octubre de 2021, mediante novación, fue ampliada la jornada a 38 horas semanales para prestar servicios como limpiadora en las dependencias del Ayuntamiento de Bembibre/CP Menéndez Pidal, retomando el 19 de diciembre de 2021 la jornada de 30 horas.
Octavo.- El 1 de abril de 2022 la Sra. Carlota causó alta en el Ayuntamiento de Bembibre, que asumió el servicio de limpieza de sus dependencias, con una jornada semanal del 78,9%.
El 23 de junio de 2022 le notificó la extinción de su relación laboral por finalización del servicio para el que había sido contratada. A dicha fecha no ostentaba, ni lo había hecho con anterioridad, la condición de representante legal de los trabajadores.
Noveno.- La relación laboral se rigió por el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales (BOP de 23 de mayo de 2018), conforme al cual, en último término, se abonó a doña Carlota un salario diario de 31,65 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
Décimo.- El 1 de julio de 2022 resultó adjudicataria del servicio Lowen Servicios Integrales, S.L. (Lowen, en adelante). No dio de alta como trabajadora a doña Carlota en cuanto no figuraba de alta en la plantilla de limpieza del servicio objeto de adjudicación.
Decimoprimero.- Dur ante los cursos escolares 2020/2021 y 2021/2022 estuvo en vigor un protocolo de medidas de prevención, higiene y promoción de la salud frente al Covid 19 para centros educativos, aprobado por la comisión de salud pública de los Ministerios de Educación y de Sanidad, que establecía, entre otras medidas, la intensificación de la limpieza, en particular, en baños, espacios de comedores y superficies de mayos uso.
Asimismo, la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León adoptó unas guías, protocolos e instrucciones sobre la materia, a aplicar en los centros educativos de la región durante los cursos 2020/2021 y 2021/2022.
Tales pautas perdieron vigencia a la finalización de este último, en junio de 2022.
Decimosegundo.- Los otros tres empleados del Ayuntamiento de Bembibre que, como doña Carlota, estuvieron adscritos al servicio de refuerzo por Covid 19 en las instalaciones educativas del Ayuntamiento de Bembibre, cesaron en sus puestos de trabajo en junio de 2022, de modo que de los 16 que había en la plantilla global de limpieza a dicha fecha, Lowen únicamente subrogó a 12.
Decimotercero.- Intentada conciliación previa a la vía judicial por despido en fecha 4 de agosto de 2022, tras papeleta presentada el 15 de julio anterior, concluyó intentada sin efecto respecto de Lowen y sin avenencia respecto de Aralia.
Primero.- El relato de hechos probados resulta de la prueba de naturaleza documental y personal practicadas al modo en que pasamos a desarrollar.
Así, los hechos primero a cuarto y séptimo a décimo han sido pacíficos y resultan, además, de toda la documentación adjuntada por la parte demandante en la vista (volcada en el acontecimiento nº 53 del soporte digital), de los documentos nº 2 a 8 del Ayuntamiento demandado (a consultar en los acontecimientos nº 58 y siguientes) y del nº 3 de Lowen (acontecimiento nº 43).
Cabe precisar que el dato relativo a que la demandante no ostentó la condición de representante de los trabajadores, tampoco fue discutido.
El hecho quinto se ha redactado a partir del documento de cese anexo a la demanda y de la declaración de la testigo, compañera de trabajo de la demandante.
El hecho sexto es el resultado de la interpretación conjunta del contrato aportado por Aralia como diligencia final, y de lo aclarado por la misma testigo. Pese a que se cuestiona por la defensa del Ente Local que la trabajadora demandante pudiera compaginar la limpieza del pabellón municipal con la de las instalaciones del colegio público desde principios de septiembre de 2021, lo cierto es que los horarios expresados en cada una de las contrataciones/adendas no fueron fiables, tal y como reconoció la Sra. Encarna, y la propia defensa, crítica con su declaración, cuando admite que los horarios fueron cambiando, merced a las nuevas necesidades que se iban presentando. De ahí que haya ofrecido plena credibilidad el testimonio de quien, junto con doña Carlota, estuvo desempeñando funciones de limpiadora en esa etapa.
El hecho decimoprimero, esbozado por la misma testigo, encuentra apoyo documental en los adjuntados como nº 9 a 14 del Ayuntamiento de Bembibre (como indicábamos, al acontecimiento nº 58 y posteriores).
El decimosegundo consta de la interpretación conjunta de los documentos nº 1 y 2 de Lowen (véanse acontecimientos nº 41 y 42).
El intento de conciliación previa, descrito en el hecho decimotercero, fue incontrovertido y se desprende del acta aportada como acontecimiento nº 15.
Segundo.- Solicita la parte demandante la declaración de improcedencia de lo que considera despido, causado con efectos de 23 de junio de 2022 por parte de la empresa Ayuntamiento de Bembibre, que conllevó la no subrogación por la entrante en el servicio de limpieza al que estaba adscrita, Lowen, desde que el 21 de septiembre de 2020 comenzara a trabajar para la anterior adjudicataria, Aralia, con la consiguiente exacción de responsabilidades de las demandadas.
Basa su petición, en esencia, en la falta de sustantividad de la actividad de limpieza llevada a cabo por ella con carácter temporal, en la medida en que superó los límites del refuerzo por desinfección Covid y se integró en el servicio ordinario, amén de las irregularizades formales en que incurrieron los sucesivos contratos y sus adendas, dado que no se respetaron los concretos horarios y destinos establecidos, en particular, en verano de 2021 en que se recurrió a un contrato eventual, cuando lo fue para sustituir a una empleada durante sus vacaciones e, in fine, se simultaneó con los servicios que, de modo habitual, venía desempeñando en el colegio público Menéndez Pidal.
Apela el Ayuntamiento de Bembibre, en síntesis, a la legalidad de las distintas contrataciones temporales efectuadas por Aralia, cuya actividad internalizó desde el 1 de abril de 2022 hasta la finalización de ese curso escolar, que tuvo como peculiaridad, en fin de la vigencia del protocolo de limpieza Covid, aplicado durante ese curso y el precedente.
Por último, Lowen invoca una suerte de falta de legitimación pasiva, en cuanto se ciñó a subrogar a los trabajadores de limpieza que había en la plantilla municipal a fecha de entrada en el servicio, 1 de julio de 2022, entre los que no se hallaba doña Carlota. Añade que ésta no se dirigió a ella en el plazo de veinte días desde el inició de su actividad, por lo que su derecho adolecería de caducidad frente a ella.
Tercero.- Indiscutido que se produjo el cese de facto de la trabajadora demandante el 23 de junio de 2022, hemos de comenzar por examinar el contenido del Con venio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales en materia de contratación (BOP de 23 de mayo de 2018, de redacción similar, en lo que nos ocupa, al publicado en BOP de 16 de noviembre de 2021).
El art. 8 indica:
"El ingreso al trabajo podrá realizarse de conformidad con cualquiera de las modalidades de contratación reguladas en el ET, disposiciones complementarias y en el presente convenio Sectorial.
No obstante, lo anterior, y dado que el objetivo prioritario de las partes negociadoras es el mantenimiento del empleo y el fomento de su estabilidad, la modalidad contractual de utilización preferente será el contrato indefinido ordinario según lo establecido en el artículo siguiente.
Del mismo modo, esta será la modalidad de referencia para las conversiones de contratos temporales.
Contrato indefinido.
El contrato indefinido es el que conciertan empresario y trabajador para la prestación laboral de este en la empresa por tiempo indefinido. Esta será la modalidad normal de contratación a realizar por empresarios y trabajadores.
Contrato eventual por circunstancias de la producción.
Es aquel que se concierta parar atender necesidades circunstanciales de las empresas del sector que, aun tratándose de la actividad normal de aquellas, no hallen encaje en el resto de los contratos consignados en el presente Capítulo.
A título enunciativo, podrán formalizarse tales contratos cuando, por necesidades organizativas de carácter estacional, las empresas no puedan cubrir los servicios contratados con personal fijo o no sea válido el recurso al contrato de interinidad o para obra o servicio determinado y, en general, cuando se contraten trabajos que, por su propia naturaleza, sean temporales.
La duración de estos contratos no superará los 12 meses en un período de referencia de 18 meses, debiendo expresarse en los mismos la causa determinante de la duración.
Los trabajadores eventuales cuyo contrato agote este máximo de duración previsto, y permanezcan en la empresa, se convertirán en trabajadores contratados por tiempo indefinido.
Asimismo, cuando no habiendo transcurrido el tiempo máximo que permite su celebración, se detecte que la necesidad temporal se ha transformado en permanente, se procederá a transformar el contrato eventual en uno por tiempo indefinido.
Contrato de obra o servicio determinado.
Es aquel que se celebra entre la empresa y trabajador a fin de atender las necesidades de cobertura de un servicio de limpieza concertado por la empresa con terceros.
Su duración vendrá determinada por la vigencia del contrato de arrendamiento de servicios que constituye su objeto, renovándose automáticamente, a través de la subrogación prevista en el presente convenio, respecto a cuantas empresas se sucedan en el servicio de limpieza contratado.
Su duración máxima será de cuatro años. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de fijos de la empresa.
Contrato de trabajo interino.
Es el contrato mediante el cual se contrata a trabajadores para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, debiendo indicarse en el contrato el nombre del sustituido y la causa de la sustitución.
En caso de que desaparezcan las causas y el trabajador continúe trabajando, el contrato de interinidad correspondiente se considerará automáticamente convertido en indefinido.
Contrato de trabajo por tiempo indefinido de fijos-discontinuos.
Se utilizará esta modalidad contractual para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos, dentro del volumen normal de actividad de la empresa de referencia.
En el contrato escrito que se formalice deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad laboral, sobre la forma y orden de llamamiento y la jornada laboral estimada y su distribución horaria, de acuerdo con los ritmos y previsiones cíclicas de cada año.
El llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos se efectuará por estricto orden de antigüedad, con una antelación mínima de 15 días a la reanudación de cada ciclo de actividad, a través de correo certificado con acuse de recibo u otro procedimiento que acredite de manera fehaciente la recepción de la comunicación y con notificación a la representación unitaria y sindical de los trabajadores, si la hubiere.
En el plazo de 7 días desde la recepción de la notificación del llamamiento, el trabajador deberá confirmar por escrito su aceptación o desistimiento al mismo.
El contrato de trabajo quedará extinguido cuando el trabajador, sin haber alegado causa justa para su ausencia, comunicada de forma fehaciente, no se incorpore al trabajo antes de que transcurran 3 días contados desde la fecha en que tuvo que producirse la incorporación. No obstante, no se procederá a la extinción cuando el motivo de no incorporarse sea la falta de compatibilidad del horario ofrecido con los horarios de estudios para la obtención de un título académico o de capacitación profesional, debidamente justificado. No obstante, lo anterior, el trabajador mantendrá su derecho a la reincorporación, conforme a los criterios establecidos en los párrafos anteriores, en el siguiente llamamiento.
La notificación de cese de actividad deberá producirse con una antelación mínima de 14 días, mediante forma escrita y procedimiento que acredite la recepción de la comunicación.
Los trabajadores fijos discontinuos tendrán prioridad de incorporación a su trabajo sobre cualquier nueva contratación, de forma que no podrán celebrarse contratos de duración determinada mientras existan trabajadores fijos discontinuos que no hayan sido llamados.
Cuando el trabajador sea contratado para realizar trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa será de aplicación la prevista para el contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido (...)."
A la vista de lo anterior lo primero que cabe advertir es que la modalidad contractual elegida por Aralia, temporal para obra y servicio determinado en el curso escolar 2020/2021 y 2021/2022, no se ajusta al mandato convencional puesto que no se celebró entre la empresa y la trabajadora a fin de atender las necesidades de cobertura de un servicio de limpieza concertado por la empresa con terceros, para lo cual ya contaba con una plantilla de trabajadores indefinidos, sino para atender una necesidad específica: limpieza y desinfección Covid 19. De este modo, el contrato temporal debió serlo eventual por circunstancias de la producción, para cubrir nec esidades organizativas de carácter estacional.
Por lo mismo, el suscrito en verano de 2021 tampoco fue el adecuado a su objeto. En este caso sí se optó por el eventual por circunstancias de la, para sustituir a empleado durante sus vacaciones. Sin embargo, esta finalidad quedó desvirtuada en el último mes de duración de la contratación estival, momento en que la demandante simultaneó la sustitución con las tareas propias del inicio del curso escolar.
La pregunta que debemos hacernos es si ello ha de conducir, sin más, a la apreciación de fraude de ley en la contratación, que la convertiría en indefinida.
Y la respuesta ha de ser negativa. Indica la sentencia de 26 de octubre de 2017 (recurso 2228/2017 ), dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que examina la trascendencia del error formal en la elección del tipo de contrato temporal celebrado, que:
(...) Conforme a la doctrina expuesta si la empresa lo que quería es que la trabajadora sustituyera a varios trabajadores mientras los mismos disfrutaban de su periodo vacacional debió suscribir con la misma un contrato eventual y no un contrato de interinidad y así lo viene a afirmar la Sentencia recurrida al considerar acreditada la causa de temporalidad aunque dice pudiera apreciarse error en la elección del tipo de contrato temporal. Si bien este error como se desprende de la doctrina Judicial expuesta no tiene por qué conducir en todos los casos a considerar suscrito el contrato en fraude de ley con la consecuencia que de ello deriva de su conversión en indefinido, que es lo que viene a afirmar la Sentencia recurrida que al considerar acreditada la causa de temporalidad considera ajustada la contratación temporal pese al error en la elección del contrato, ello exige como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo citada que se cumplan los requisitos previstos en orden a la suscripción de un contrato eventual por acumulación de tareas que era el que habría justificado la contratación temporal de la actora para cubrir periodos vacacionales. Por ello dicho contrato no puede exceder de la duración máxima permitida en este tipo de contratación, así seis meses, extremo que se cumple en este caso, y además el mismo debe concretar con la suficiente precisión y claridad la causa que motiva tal contratación. (...)
Hemos de dar un paso más, en definitiva, para resolver si concurrió fraude en la contratación temporal.
De hecho, se basa la demandante en que las tareas que le fueron encomendadas no se correspondieron, a la postre, con el refuerzo por Covid 19 a que respondió el objeto de sus contratos, sino que fue destinada a realizar las labores de limpieza propias de la actividad ordinaria de la empresa, como se pone de manifiesto en el gran número de novaciones efectuadas, con sucesivas ampliaciones de jornada, o en el destino al CP Menéndez Pidal a comienzos del septiembre de 2021, pese a que su contratación estival lo era por sustitución en el pabellón municipal.
Pues bien, hemos de discrepar de tal argumentación, a la vista del resultado probatorio.
Existió un protocolo de actuación aprobado por las Administraciones autonómica y estatal a implementar en los centros educativos en los cursos escolares 2020/2021 y 2021/2022, que expresamente fue dejado sin vigencia en junio de 2022.
Precisamente tales fechas coinciden con la contratación de doña Carlota para el refuerzo en la desinfección en los colegios Menéndez Pidal y Santa Bárbara de Bembibre.
Y tras finalizar el curso 2022 fueron cesados, no sólo la aquí demandante, sino también los otros tres empleados contratados para ejecutar las labores de limpieza y desinfección extraordinarias, vinculadas al Covid 19.
Se da también la circunstancia de que, tras el cese de tales empleados, no constan nuevas contrataciones, lo que apunta a que la plantilla estaba correctamente dimensionada, antes y después de la concurrencia de las circunstancias extraordinarias.
Todo ello indica que, al margen de las irregularidades formales que se hayan cometido en las modalidades contractuales elegidas, respondieron materialmente a la causa que expresaban, incluida la contratación estival, por más que hubiera una breve compatibilización de labores en septiembre de 2021, que se encadenaron con la nueva contratación en el curso 2021/2022.
Una vez desaparecida la necesidad excepcional, se prescindió de los trabajadores temporales específicamente llamados para cubrirla, sin superación de los plazos convencionalmente establecidos.
Por ello entendemos que no concurre despido improcedente, con desestimación de la demanda.
Cuarto.- En materia de recurso rige el art. 191.3 a) de la Ley de la jurisdicción social, por lo que ha de darse pie al de suplicación.
