Sentencia Social 141/2023 Juzgado de lo Social de Ponferrada nº 1, Rec. 32/2023 de 26 de abril del 2023

Primero.- El relato de hechos probados resulta de la prueba de naturaleza documental y personal practicadas al modo en que pasamos a detallar. Como reseña anticiparemos que el ramo de prueba del demandante obra anexo a la demanda y como acontecimiento nº 79 del soporte digital y el de la empresa como acontecimientos nº 45 a 65.

El hecho primero ha sido admitido y se desprende, además, de los documentos nº 6 a 19 de la empresa y nº 8 y 10 del trabajador.

El hecho segundo ha sido manifestado por el testigo aludido en él, corroborado, en parte, por el documento nº 4 del actor y por el informe de investigador privado, cuyas fotografías contienen el aviso con número de teléfono de localización, al que aludió el propio detective en su ratificación.

La misma prueba testifical, arropada por el documento nº 5 del actor, han conducido a la redacción del hecho tercero.

El hecho quinto responde al tenor del documento nº 20 de la demandada mientras que los hechos cuarto y sexto son resultado de la interpretación conjunta de los documentos nº 21 a 28 de la empresa y nº 7 de don Florian. Las conclusiones llevadas al informe del detective privado, en lo que a horarios de salida y cierre se refiere, han sido matizadas por los registros de fichaje del trabajador, que no se ajustan necesariamente a la observancia del investigador. Aportadas como han sido las especificaciones técnicas del sistema, nada hace pensar que no sea fiable.

Ha sido admitido el hecho séptimo, no obstante lo cual, figura el parte de baja como documento nº 3 del trabajador.

Todo lo relativo a la carta de despido y su notificación, llevado al hecho octavo, se desprende de los documentos nº 1 a 5 de la mercantil demandada y del nº 2 del demandante.

La presentación como candidato a representante de los trabajadores de don Florian, en los términos descritos en el hecho noveno, no fue discutida y consta a su documento nº 9.

El agotamiento de la vía previa, al décimo de los hechos, también ha sido incontrovertido y queda adverado con la copia del acta de conciliación aportada con la demanda.

Segundo.- Solicita la parte demandante la declaración de improcedencia del despido disciplinario que considera injustificado y no ajustado a Derecho. Basa su petición, en síntesis, en defectos de forma, a saber, incongruencia entre la fecha de efectos y la baja del trabajador en la empresa, falta de audiencia previa a los representantes sindicales y ausencia de expediente contradictorio previo. Niega, en cuanto al fondo, la certidumbre de los hechos descritos en aquélla.

La defensa de Ceteo, S.L. opone, en esencia, adecuación del despido disciplinario a la legalidad tanto en lo formal como en lo material, puesto que se dio de baja al trabajador desde que tuvo conocimiento del despido, cumplió con la notificación al delegado de personal y su comportamiento tiene pleno encaje en las faltas imputadas.

Tercero.- Comenzaremos por abordar las cuestiones formales hechas valer en la demanda.

La primera de ellas, desarrollada en el acto de la vista, hace referencia a la fecha de efectos del despido. Se defiende que estamos ante un despido sin fecha de efectos por lo que, por conculcación el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, adolece de improcedencia.

Sin embargo, la carta sí contiene fecha de efectos en su tenor, la demora a la fecha de recepción, que tuvo lugar el 4 de enero de 2023.

El hecho de que la empresa se precipitase dando de baja al trabajador el 19 de diciembre de 2022 constituye una irregularidad formal con consecuencias de otro orden, más no afecta a la decisión extintiva.

No cabe, por el contrario, acoger el parecer de la demandada sobre el conocimiento previo a la notificación formal por parte del afectado, dado que el mensaje telefónico en que lo basa ni contiene anexa la carta de despido, ni siquiera menciona la decisión adoptada por la empleadora.

Por otro lado, acreditado que se notificó la comunicación extintiva a la representación de los trabajadores, apela la parte demandante a la necesidad de tramitar expediente contradictorio antes de cursar la decisión de despido, al amparo de lo previsto en el Convenio nº 158 de la OIT, interpretación que ha incorporado a su acervo doctrinal el Tribunal Superior de Justicia de Baleares en sentencia de 13 de febrero de 2023 (recurso 454/2022), copia de la cual aporta.

Conforme a dicha doctrina, no puede darse por terminada una relación laboral por motivos relacionados con la conducta o rendimiento del empleado antes de que se le ofrezca la posibilidad de defenderse de los cargos imputados.

Sin embargo, al margen de que desconocemos si la citada sentencia reviste firmeza o no y a la espera de que el legislador español incorpore dicha previsión al ordenamiento jurídico nacional, lo cierto es que el tribunal insular la aplicó en un caso de despido por acoso sexual, donde prevaleció el hecho de que no sólo se imputase una conducta vinculada al ámbito laboral sino con incidencia, también, en el personal.

De ahí que por ninguna de estas dos vías quepa declarar improcedente el despido.

Cuarto.- Entremos en el fondo del asunto.

El art. 108.1 de la Ley de la jurisdicción social, en el mismo sentido que el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, dictamina que:

"Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.

En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238."

La mercantil demandada articuló el despido del demandante sobre la base de las faltas muy graves tipificadas en el art. 65, letras b) y d), del Convenio aplicable, que aluden, respectivamente al "abandono del trabajo o negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la empresa o pueda originarlos a las personas con discapacidad" y al "fraude, la deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y el hurto, robo o complicidad, tanto en la empresa como a terceras personas, cometido dentro de las dependencias de la empresa o durante el servicio".

En conexión con ello citó el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, que estatuye como causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, interpretando el citado art. 54 del Estatuto de los Trabajadores que es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues, imponerse otras sanciones distintas de las de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, son merecedores de sanción, y no lo son de la más grave, como es la de despido.

Concretamente y respecto del apartado d) huelga decir que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; en esta línea de análisis de las circunstancias concretas, la buena fe, en su sentido objetivo constituye un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, conforme a los artículos. 7.1 y 1.258 del Código Civil, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el artículo 54 del Estatuto, en su número uno dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato; debiendo por último, indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable; la citada teoría gradualista, debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

Pues bien, del resultado probatorio se extraen varias conclusiones fundamentales: don Florian ostentaba la categoría de gobernante con variadas funciones, incluida la de recepción y despedida de usuarios y huéspedes; hasta mediados de 2022 no tuvo un horario establecido sino que, por turnos con otro compañero, acudía al centro de trabajo mañanas, tardes o noches, entre semana y en fines de semana y festivos, según las necesidades, estando siempre localizable por teléfono; en junio de 2022 la empleadora instauró un horario de mañanas y un sistema de fichaje con el fin de ajustarse a la normativa laboral; don Florian continuó con su régimen de trabajo previo, sin sujeción al horario, hasta que cayó en incapacidad temporal a mediados de noviembre de 2022; en septiembre de 2022 había un correo de la empresa en que, como a los demás empleados, se le recordaba la obligación de ajustarse al horario y fichar, bajo apercibimiento de ser advertido o amonestado.

De este iter de hechos es fácil colegir que la mercantil no respetó la regla de la proporcionalidad. En el propio correo electrónico, que no requerimiento personal, apercibía, como decimos, con sanciones como la advertencia o amonestación.

Éste debió ser el camino a explorar previamente.

El convenio aplicable prevé en su art. 63 como faltas leves, en su letra a) "el abandono del servicio sin causa justificada, aunque sea por breve tiempo, siempre que por los perjuicios que origine a la empresa, a las personas con discapacidad o a los/as compañeros/as de trabajo no deba ser considerada grave o muy grave" y en si letra c) "tres faltas de puntualidad, cometidas durante un período de 30 días". El art. 64 regula, como falta grave en su letra c) "más de 3 y menos de 10 faltas de puntualidad cometidas durante un período de 30 días".

En lugar de ello la empresa dio por finalizada la relación laboral por unas ausencias del trabajo, dos en un mes, según especifica, que no consta hayan causado perjuicios a la empresa, y asimismo por deslealtad en la conducta, falta en la que no tiene encaje desde el momento en que tal comportamiento era conocido por la empleadora, o debió serlo desde la instauración del sistema de fichaje en el que no consta salida del centro en múltiples ocasiones y en que las entradas que sí figuran los son a horas tan variopintas como las 05,32 ó las 05,40 en un par de ocasiones.

Podemos concluir que el comportamiento de don Florian no sólo no ocasionaba perjuicios a la mercantil, sino que era tácitamente admitido por el buen fin del servicio.

La desproporcionalidad llega hasta el punto del que el art. 65 h) recoge como falta muy grave la "ausencia injustificada al trabajo durante 3 días en un período de un mes", cuando él solo incurrió en dos en noviembre de 2022.

Ni se sanciona por las previas, ni podría hacerse so riesgo de incurrir en prescripción, pero ni siquiera es claro que la del 15 de agosto pudiera tomarse en consideración pues era día festivo en que fichó el compañero del actor, con el que se turnaba en tales fechas.

El despido ha de ser calificado de improcedente, sin posibilidad de recurrir al segundo párrafo del art. 108.1 precitado porque no se ha acreditado un perjuicio, aun menor, a compañeros o terceros y porque a la fecha del despido, habría prescrito la posibilidad de sancionar por una falta de menor gravedad conforme al art. 67 del convenio.

Quinto.- La consecuencia inmediata de la declaración de improcedencia está prevista en el artículo 110 de la Ley de la jurisdicción social que "Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial".

La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, establece que "la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso".

En orden al cálculo de la indemnización, ha de tomarse en consideración un salario diario de 61,18 euros.

En cuanto a la antigüedad, se remonta al 9 de febrero de 2007 y se prolonga hasta el 4 de enero de 2023.

Habida cuenta de lo anterior el montante de la indemnización por despido asciende a 36.033,44 euros (cálculo efectuado mediante el aplicativo del Consejo General del Poder Judicial).

La demanda va a ser estimada.

Sexto.- Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación a tenor del art. 191.3 a) de la Ley de la jurisdicción social.