El salario mensual fue pactado conforme al Convenio Colectivo de ámbito estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de dichos materiales.
Damos por reproducidas las nóminas del Sr. Ángel Daniel en el periodo octubre de 2021 a septiembre de 2022, periodo en el cual Tvitec le abonó unas remuneraciones globales de 25.654,00 euros.
Dado que el trabajador consideraba que no se le estaba abonado correctamente el concepto de incentivos conforme a su producción, efectuó una reclamación verbal a sus superiores.
Damos por reproducido el sistema de incentivos vigente en el año 2022 para los carretilleros de la sección de expedición.
No obstante, era habitual que la empresa exigiera a don Ángel Daniel trabajar en la semana destinada a descanso por lo que el lunes 10 de octubre a las 20,04 horas éste envió un mensaje telefónico a su encargado, don Arcadio, del siguiente tenor: "Soy Ángel Daniel, a partir del miércoles (incluido) cojo toda la semana de descanso, mañana me dices cómo quedó el dinero de la producción, gracias".
El martes 11 el empleado se reunió con su encargado para informarle de que se tomaba el descanso desde ese mismo día. El Sr. Arcadio le informó de que lo habían estado mirando y le pagarían lo que le tuvieran que pagar y de que buscaría a alguien para colocarlo en su puesto y organizarlo.
Semanas antes don Arcadio había puesto en conocimiento del responsable de recursos humanos, don Anibal, que no quería a don Ángel Daniel en su plantilla.
Damos por reproducido el contenido completo de la misiva que, a su vez, reconocía las dificultades probatorias existentes para demostrar los hechos imputados, sin perjuicio de su veracidad, por lo que había procedido a calcular el importe de la indemnización que le correspondería por despido improcedente, dado que era imposible la readmisión.
Impugnada judicialmente dicha decisión empresarial en demanda de declaración de nulidad o, en su defecto, de improcedencia del despido, se acogió la pretensión subsidiaria por sentencia no firme del Juzgado de lo Social nº 2 de esta plaza de 1 de febrero de 2023.
Primero.- El relato de hechos probados resulta de la prueba de naturaleza documental, de reproducción del sonido, de exhibición de terminal móvil y personal practicada, en el modo en que pasamos a exponer. Como reseña diremos que el bloque documental del demandante, aportado con la demanda, en la vista y como diligencia final, se distribuye en los acontecimientos nº 2 a 11, 30 y 31, 41 y 42 y 74 a 77 del expediente digital, la grabación de audio consta en el nº 27 y los distintos documentos de la empresa, con la oportuna relación, a los nº 50 a 55.
La existencia de la relación laboral y sus condiciones no han sido extremos discutidos, a salvo el salario mensual regulador. Aquellos datos se desprenden del contrato aportado con la demanda, mientras que de las nóminas adjuntadas por la misma representación (documento nº 9 de la demanda) y del histórico anual de salarios unido por la empresa se extrae el montante remuneratorio del año previo al despido (documento nº 5).
La concreción del dato relativo al salario mensual/regulador, en cuanto hecho controvertido, ha se ser abordado en un ulterior fundamento jurídico.
En lo relativo a la situación de incapacidad temporal y vacaciones han sido extremos pacíficos, y se infiere aquél de las mismas nóminas.
Hemos otorgado plena virtualidad a los cuadros de producción aportados por el actor con la demanda (documento nº 6) y remitidos de nuevo en fase de emisión de sentencia (a los citados acontecimiento nº 74 a 77), pese a su impugnación por la contraparte y ello, sencillamente, porque ésta no ha practicado prueba que desvirtúe la anterior. No resulta creíble que Tvitec, como se manifestó, no lleve registros de producción de cada trabajador. Además, los aportados por el demandante no sólo identifican los días trabajados y enumeran las unidades de producción, sino que también hacen referencia a los clientes, destinatarios de los artículos. La empresa, que conocía el contenido de la prueba -al menos parcialmente legible- desde la presentación de la demanda, tenía plena disponibilidad probatoria para desvirtuar dichos cuadrantes de producción y no ha empleado ningún medio al respecto, más allá de la mera impugnación formal.
El sistema de incentivos consta como documento nº 10 de los de la demanda, respecto del que tampoco ha propuesto prueba en contrario la mercantil.
Que el Sr. Ángel Daniel trabajaba habitualmente en las semanas de descanso viene puesto de manifiesto por los cuadrantes de producción a que nos acabamos de referir y que lo hacía por imposición de la empresa se infiere de la propia negativa a seguir haciéndolo, con las consecuencias que ello le acarreó.
La disconformidad de don Ángel Daniel con sus remuneraciones por incentivos se desprenden del tenor del mensaje de telefonía enviado a su encargado el 10 de octubre de 2022 (acontecimiento nº 30). También hemos otorgado validez a este medio de prueba, una vez examinado el teléfono móvil, sin necesidad de trazabilidad del sms. Reparemos en que se corresponde en su integridad con la conversación mantenida entre el demandante y su encargado al día siguiente, la cual queda patente en el acontecimiento nº 27. Reproducida en la vista, don Arcadio admitió que "podía ser él", hecho que nos ha convencido desde el momento en que reconoció haber mantenido una conversación con don Ángel Daniel sobre producción en la época de las fiestas de la Encina de 2022. Cierto es que no coinciden las fechas, pero casualmente la conversación versa sobre las mismas materias abordadas en el sms, por lo que hemos tenido por acreditado, dada la dificultad demostrativa que pesa sobre el actor, que tuvo lugar el 11 de octubre de 2022.
El deseo de don Arcadio de prescindir del actor fue confesado por él.
La reunión entre el trabajador y don Anibal fue hecho admitido, ratificado por éste, mientras que la carta de despido ha sido unida con la demanda y por ambas representaciones (documento nº 1 de la demandada).
La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de esta plaza de 1 de febrero de 2023 obra unida como documento nº 2 de la misma representación.
El acta de la reunión de 28 de octubre de 2022 obra como documento nº 11 de la demanda.
La falta de representatividad y el intento de conciliación no han sido cuestionados y se desprende éste del acta aportada con la demandada.
Segundo.- La parte demandante solicita, en esencia, la declaración de nulidad de su despido por vulneración de la garantía de indemnidad y de los derechos a la igualdad y no discriminación, protegidos como valores fundamentales por la Constitución Española.
Se basa en que la decisión extintiva de su empleadora responde, como únicos motivos, a su reivindicación dirigida a su superior acerca del abono de incentivos por producción y del disfrute de la semana de descanso, a lo que se suma el despido en menos de una semana del padre del demandante por idéntica injustificada causa.
Subsidiariamente alega improcedencia del despido disciplinario, que es admitida de contrario.
Anuda a la pretensión principal la de reclamación de daños morales por importe de entre 7.501,00 euros y 30.000,00 euros y a la subsidiaria la de condena al abono de liquidación por importe de 12.295,91 euros, incluida indemnización por despido improcedente. Para cualquiera de ambas solicita se concrete su salario regulador en 77,49 euros diarios por inclusión de diferencias de incentivos y por pagas extras.
Admite la demandada, en síntesis, la improcedencia del despido, dada la dificultad probatoria de la causa disciplinaria apuntada; se opone, por tanto, a la existencia de nulidad y a la condena por daños morales, mientras que opta por la indemnización, que calcula conforme a un salario diario de 70,29 euros, por cuanto las reclamaciones salariales del actor carecen de fundamento.
Tercero.- Indiscutida la improcedencia del despido, hemos de profundizar en la pertinencia o no de la declaración de nulidad impetrada.
Nos referiremos, para responder al interrogante planteado, al art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores que reputa nulo, entre otros, el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Invoca el aquí demandante, en primer lugar, vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación previsto en el art. 14 de la Constitución Española , a causa de condición o circunstancia personal o social. Identifica ésta con la decisión de la empresa de proceder al despido de su padre únicamente 6 días después del propio, por idénticas causas. No obstante, más allá de ser cierto dicho dato y de que el despido de su padre haya sido calificado de improcedente por sentencia pendiente de recurso, nada más se dice al respecto, de modo que, por esta vía, no podemos apreciar nulidad. De hecho, en la ampliación de la demanda ya no se hace referencia a la infracción del art. 14.
Se centra el escrito ampliatorio en el art. 24 en su manifestación de garantía de indemnidad.
Nos recuerda la reciente sentencia del tribunal Supremo de 18 de abril de 2022 (rcud 1408/20219 ) su consolidada doctrina al respecto:
Como viene recordando esta Sala IV/ TS (entre otras muchas, sentencia de 24/06/2020 (rcud. 3471/2017 ): "La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La jurisprudencia ha extendido la protección de la garantía de indemnidad, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa.
La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero )."
La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitirnos a la sentencia de 17 de junio de 2015, (rcud 2217/2014 ) y a las sentencias por ella citadas y, con posterioridad, entre muchas, a las SSTS 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ).
Sigue señalando la sentencia de 24/06/2020 (rcud. 3471/2017 ) como:
" Dos extremos interesan recordar ahora de nuestra jurisprudencia. La primera, que será necesariamente la nulidad (y no la improcedencia) la calificación que corresponda a un despido que vulnere la garantía de indemnidad del trabajador (remitimos, por ejemplo, a la STS 18 de marzo de 2016, rcud 1447/2014 ). Y la segunda, que, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, entre algunas de las más recientes, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ).
... La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.
Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( artículo 4.2 g) ET , indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE ), que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial". Estas decisiones empresariales suponen la comisión de una infracción muy grave ( artículo 8.12 LISOS ).
Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento el trabajador ha aportado indicios poderosos de que fue su reclamación salarial, sumada a su solicitud de disfrutar de su legítimo descanso, lo que provocó su despido.
No cabe duda de la fragilidad de la causa de despido invocada, disminución continuada y voluntaria en el rendimiento empresarial, huérfana de más concreción (fechas, lugares, comparativas, acciones...), todo lo cual, lejos de ser difícilmente acreditable, es de prueba sencilla mediante la oportuna documental, adverada en su caso en juicio. Los propios testigos deslizaron cuales eran los supuestos incumplimientos de don Ángel Daniel desde septiembre de 2022 por lo que nada le habría costado a la empresa redactarlos en la carta de sanción y demostrarlos en sede judicial, en su caso.
Junto a ello ocurre que la sucesión de los hechos es sumamente expresiva: el día 10 de octubre el trabajador efectúa una reclamación salarial, en principio fundada, puesto que ha sido llevada a reunión del comité de empresa, y otra en especie, basada en el derecho al descanso. El día 11 se reúne con su encargado, ante quien don Ángel Daniel reproduce su petición y, tras recibir contestación de don Arcadio sobre que tendrá que ver cómo suple su ausencia, es llamado ante el responsable de recursos humanos para ser notificado de la carta de despido. No esperó la empresa ni un día para prescindir de un trabajador que empezaba a resultar molesto porque ya no deseaba trabajar en semanas de descanso.
Por último, su encargado puso de manifiesto su intensión previa de apartarlo de su plantilla, lo que abunda en pro de la existencia de despido nulo, mediante la artificiosa creación de un despido improcedente, con las consecuencias previstas en el art. 55.6 de la norma estatutaria.
Cuarto.- En cuanto a la solicitud de indemnización por daños morales, cifrada por la demandante en la horquilla que va de los 7.501,00 euros a los 30.000,00 euros, al amparo del art. 183 de la Ley de la jurisdicción social, hemos de estar a la jurisprudencia recaída en la materia.
La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de indemnización adicional por daños y perjuicios en supuestos de vulneración de derechos fundamentales es rememorada en su también reciente sentencia de 22 de abril de 2022 (rcud 2391/2019 ) los siguientes términos:
Como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ STS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".
2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.
3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplia. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.
Concurren, en el caso que examinamos, las siguientes circunstancias: el trabajador contaba con una antigüedad de cuatro años, no consta incumplimiento alguno de sus deberes profesionales, fue sujeto a un despido fulminante en cuanto efectuó una reclamación salarial y, lo que es más importante porque incide en su derecho a la dignidad, en cuanto demandó hacer uso de su legítimo descanso y, tras él, fue despedido sin causa su padre.
Todo ello justifica una indemnización por importe de 7.501,00 euros, conforme criterio seguido por esta juzgadora en supuestos similares.
La demanda va a ser estimada en su pretensión principal, sin que haya lugar a pronunciarse sobre condena al abono de indemnización/liquidación.
Quinto.- Por lo que hace a la concreción del salario diario a efectos de abono de los de tramitación ha quedado acreditado cuál fue el montante remuneratorio global del año previo al despido, que es el defendido por Tvitec de 25.654,00 euros (70,79 euros diarios).
Sin embargo, a la hora de fijar el salario regulador del despido hemos de estar, conforme conocida jurisprudencia citada en los escritos de demanda y ampliatorio, a los salarios que el trabajador debió percibir.
Y conforme al art. 15 del convenio de aplicación las pagas extras debían abonarse conforme a cierto régimen que Tvitec no respetaba, puesto que para las de verano y Navidad no atendía a la media remuneratoria del trabajador en el periodo de devengo, siendo así que ningún pacto empresarial podría perjudicar dicho derecho. Los cálculos efectuados por el trabajador en su escrito de ampliación de demanda ponen de manifiesto las diferencias entre las pagas extraordinarias liquidadas y las que debió devengar conforme a su media.
Lo mismo cabe decir en cuanto al abono de incentivos, que no sólo motivó una propuesta por parte del comité de empresa, sino que exigía intervención activa de la dirección para su correcto abono a los operarios destinados en la sección de carretilleros. Poco importa que la reunión del comité con la representación empresarial tuviera lugar después del despido, pues tuvo lugar en la misma mensualidad y el lógico que la queja arrancara de meses previos, en que se advirtiera el error. Éste viene puesto de manifiesto en los detallados cálculos aportados por el actor en el acto de la vista, en plena coincidencia con los cuadrantes de producción de marzo a septiembre de 2022, tanto en semanas ordinarias como de descanso. Tvitec se limitó a negar la mayor sin impugnar tales cálculos o aportar otros alternativos con carácter subsidiario, por lo que, tanto en atención al devengo de pagas extras como al montante a abonar por incentivos de marzo a septiembre de 2022 (una diferencia global de 1.375,50 euros), hemos de dar carta de naturaleza a la reclamación actora en cuanto a la determinación del montante remuneratorio global del año previo al despido en los 28.283,85 euros (77,49 euros diarios)
Sexto.- El régimen de recursos se rige por lo dictaminado en el art. 191.3 a) y f) de la Ley de la jurisdicción social.
