Sentencia Social 463/2022 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 2, Rec. 726/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando de conformidad con el art.97.2 LJS.

SEGUNDO.- A través de la demanda formulada se pretende por la actora que la comunicación de fin de contrato realizada con efectos de 5 de octubre de 2022 sea declarada constitutiva de despido nulo o subsidiariamente improcedente con base en que el contrato para obra o servicio determinado se ha realizado en fraude de ley al no tener la obra autonomía y sustantividad siendo la actividad normal del organismo contratante, que el cese se produce como represalia por haber presentado demanda de derechos y que en todo caso el cese se debía tramitar como despido colectivo.

La entidad demandada se opone alegando que estamos ante una válida extinción de un contrato temporal para obra o servicio determinado, que la contratación se basa en la Resolución de 29-9-2020 que aprueba el "Proyecto de prospección del mercado de trabajo, captación de ofertas y demandas de empleo" que a su vez se basa en el Plan de Choque de empleo joven 2019-2021 y en el Plan reincorpora-T 2019-2021 aprobados ambos por el Consejo de Ministros, que se realiza prospección del mercado laboral, que vienen a realizar una labor comercial exigiéndose disponer de vehículo propio y existiendo una dotación presupuestaria para dietas, que no existe represalia dado que la extinción se produce en la fecha que estaba previsto en la resolución que acuerda la prórroga.

TERCERO.- Naturaleza de la relación laboral.

La relación entre la Administración demandada y la actora se formaliza mediante contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado que, a la fecha de suscripción, estaba regulado en el art.15.1 a) del ET desarrollado en el RD 2720/1998 de 18 de diciembre que en su artículo 2 contiene el régimen jurídico de esta modalidad contractual estableciendo en su apartado 2 letra a) que "el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto" y b) "la duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio".

La primera cuestión que es preciso determinar es la naturaleza de la relación ya que uno de los motivos de impugnación de la extinción de la relación laboral es que no se cumple los requisitos de la modalidad contractual temporal para obra o servicio determinado porque el servicio carece de autonomía y sustantividad y son funciones permanentes.

Respecto de la facultad para acudir al contrato de obra o servicio determinado por parte del Servicio Público de Empleo, se ha pronunciado el TS de forma reiterada en numerosas sentencias en relación con los orientadores laborales o los promotores de empleo así en sentencia de 22 de abril de 2015, Rec. 1161/2014, 17 de junio de 2014 rec. 2351/2013 y 16 septiembre 2014 (rec. 2355/2013 ) señalan que " No cabe duda que la aprobación del referido Plan extraordinario podría haber permitido inicialmente llevar a cabo contrataciones laborales por encima de la plantilla habitual precisamente porque el Plan implicaba el desarrollo de una actividad extraordinaria - la orientación y promoción en un contexto coyuntural preciso- que requería de mayor número de efectivos en las oficinas de empleo de todo el territorio nacional. Por consiguiente, las contrataciones efectuadas para cumplir con las funciones y requerimientos del plan pudieron tener cabida en el ámbito del contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, en tanto cabe subsumir la situación en la definición del art. 15.1 a) ET. Ahora bien , para celebrar un contrato para obra o servicio determinado no basta con la concurrencia de la necesidad en el seno de la organización empleadora, sino que es preciso que ésta utilice ese mecanismo de contratación temporal precisamente para el desarrollo de la obra o servicio que justificaría este tipo de contratos, y, en suma, que se dé cumplimiento a las exigencias del precitado art. 15.1 a) ET y su norma de desarrollo ( art. 2 del RD 2720/1998 ). Y tales exigencias no quedan enervadas por la naturaleza pública de la parte empleadora, como hemos señalado de forma reiterada en nuestra doctrina jurisprudencial. En suma, no es suficiente con que exista un objeto con sustantividad propia y duración incierta -como lo fuera inicialmente el indicado PEMO-, sino que es exigible que, al concertarse los contratos de trabajo, tal servicio se halle debidamente identificado. La identificación cumple el propósito de analizar si la función para la que se contrata al trabajador temporal es precisamente la que se deriva de ese servicio determinado justificativo del contrato. Sin embargo, en este caso se aprecian dos circunstancias que nos van a impedir concluir con la naturaleza temporal de los contratos de los demandantes. De un lado, es de ver que aquella previsión inicial, relacionada con una medida extraordinaria destinada a un refuerzo de la orientación profesional de los desempleados, se ha ido consolidando en el tiempo -superando incluso los límites máximos del contrato para obra o servicio- y, a la vez, ampliándose y desdibujándose funcionalmente hasta el punto de concretarse las actuaciones a desarrollar por el personal contratado bajo esa cobertura, de suerte que a éstos se les asignen las tareas de "atención directa y personalizada a las personas desempleadas"; "información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno"; y "seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas" (tras las intervenciones legislativas de 2010, antes citadas). Llegados a este punto, cabe preguntarse si todo ello no es precisamente el núcleo de la actividad de los Servicios públicos de empleo, y, por tanto, si es admisible calificar como extraordinaria a una actividad de este tipo. Por otra parte, los trabajadores están efectuando tareas generales de la oficina de empleo. Lo cual guarda relación y es congruente con lo que hemos puesto de relieve en el punto anterior. Así pues, no hay diferenciación ni separación alguna entre la actividad de quienes fueron contratados al amparo del PEMO con los trabajadores y las actividades ordinarias y habituales de cualquier oficina de empleo. En suma, la autorización inicial para la contratación de un determinado número de personal no permitía eludir el sometimiento a la regulación del los contratos de trabajo tanto del EBEP, como del ET, la cual se mantiene. En definitiva, lo que allí se permitía era la dotación económica para esas contrataciones, cuya duración temporal habría de depender del ajuste de las funciones atribuidas a los trabajadores a una actividad extraordinaria definida en el marco de una coyuntura económica y legislativa específica. En todo caso, si tales trabajadores son finalmente destinados al desempeño de las tareas habituales, la administración empleadora no podrá ya sostener la delimitación extraordinaria de la función. Por consiguiente, la relación laboral no puede ser calificada de temporal".

De forma pormenorizada la STS de 23-9-2014, rec. 1303/2013 en relación con trabajadores de la Junta de Castilla y León que realizan funciones de promotor de empleo, atribuidas por el artículo 17 RDL 13/2010, estableció que "hay que señalar que, si bien es cierto que el artículo 15 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre aprueba la medida consistente en la incorporación de 1500 personas como promotoras de empleo, no es menos cierto que no establece modalidad concreta bajo la que deban ser contratadas, limitándose a establecer que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012 y que las actuaciones a desarrollar consistirán en: a) Atención directa y personalizada a las personas desempleadas .b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno y c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas, no habiendo procedido la empleadora -Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León-Servicio Público de Empleo de Castilla y León- a aplicar lo dispuesto en la citada norma, ni en cuanto al tipo de contrato, ni en cuanto a la duración del mismo, ni en cuanto a su extinción. 2. Respecto a la modalidad contractual adoptada, hay que poner de relieve que la relación entre los actores y el Servicio Público de Empleo de Castilla y León se instrumentalizó a través de un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado. En relación a los requisitos de los contratos para obra o servicio determinados la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2010, recurso 4173/2009 ha establecido lo siguiente: " TERCERO.- 1.- La normativa legal y reglamentaria sobre los contratos por obra o servicio determinados se contiene, esencialmente, en el arts. 15.1.a ), 15.3 y 49.1 a ) y b) ET y en los arts. 1 , 2 , 6 y 8 del Real Decreto 2720/1998 de 18 -diciembre(que desarrolla elart . 15 ET en materia de contratos de duración determinada)...... CUARTO.- 1.- En interpretación de la normativa expuesta la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita (arg. ex arts. 1261 , 1274 a 1277 Código Civil -CC ) los ha considerado celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (arg. exart. 15.3 ET) y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, -- la que, como se ha indicado, la normativa aplicable exige "deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto" y "la identificación de la circunstancia que determina su duración" --, para ponerla en contrate con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad. Estando reflejada la doctrina jurisprudencial, ente otras, en las siguientes sentencias. 2.- Las STS/IV 7-noviembre-2005 (rcud 5175/2004 ) y 5-diciembre-2005 (rcud 5176/2004 ) destacaron que " constituye doctrina de esta Sala la posibilidad de que el contrato de trabajo temporal para la realización de una obra o servicio determinados, previsto en el art. 15.1-a) ET , sea válidamente concertado por la empresa contratista de una concreta actividad productiva encomendada por otra, ya que, en palabras de la sentencia de 20-noviembre-2000 (recurso 3134/99 ), explícitamente obtenidas de otras muchas que cita, concurre en esos casos "una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa, objetivamente definida, y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga, añadiendo más adelante que lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato"; pero añadiendo que "... lo que importa subrayar... es que la duración del contrato de trabajo viene determinada por la del servicio concertado entre la empresa comitente y la empleadora, aunque tal duración no pueda ser precisada inicialmente, debiendo ser identificada la relación interempresarial en el contrato de trabajo, puesto que constituye la causa legitimadora de su temporalidad"...... n la STS/IV 21-abril-2010 (rcud 2526/2009 ), se subraya que la interpretación del art. 15.a) ET ha sido unánime en la doctrina de esta Sala y "Así la sentencia de 15-septiembre-2009 señalaba que, la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero- 2009 (recurso 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008 )), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10-octubre-2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en losarts. 15.1.a) ETy 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembreque lo desarrolla (BOE 8- 1-1999) ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto ...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad"............. Tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en los contratos de los hoy recurrentes figura como objeto: "la ejecución de las acciones fijadas en el artículo 17 del RD Ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras, para fomentar la inversión y la creación de empleo, objeto de las medidas de refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo en el Sistema Nacional de Empleo, aprobadas en el artículo 15 de dicho Real Decreto Ley 13/2010 ".El artículo 17 del RD Ley 13/2011 establece las actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores -promotores y orientadores de empleo- consistentes en:"a) Atención directa y personalizada a las personas desempleadas. b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno. c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas Disponiendo en su apartado 2 que las actuaciones anteriores se dirigirán, prioritariamente, a los colectivos que se determinen en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo. "Cada uno de los actores ha sido adscrito a una determinada Oficina de Empleo, tal y como consta en el ordinal tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, debiendo desarrollar las tareas que aparecen enumeradas en el artículo 17 del RD Ley 13/2010 , por lo que la obra o servicio que constituye el objeto del contrato ha quedado así debidamente identificada. Ocurre, sin embargo, que dicho servicio no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, tal y como exige el artículo 15. 1 a) del ET , pues tales tareas constituyen la actividad normal de la empleadora, ya que son las que habitualmente se desarrollan en los Servicios de Empleo. A este respecto hay que poner de relieve como la propia Exposición de Motivos del RD Ley 13/2010, en su apartado VII, tras consignar el elevado nivel de desempleo alcanzado en España en los últimos tres años, señala que el Gobierno quiere afrontar el problema del paro situando las necesidades y los servicios a las personas y a las empresas como centro de gravedad de los Servicios Públicos de Empleo, procediendo a abordar una reforma de las políticas activas de empleo. Continúa en los siguientes términos: "Para garantizar la efectividad de esta línea prioritaria de la actuación del Gobierno, resulta imprescindible anticipar la adopción de medidas que permitan desarrollar un modelo de atención individualizada a las personas en situación de desempleo basado en un itinerario personalizado de inserción, que permita dar cumplimiento real y efectivo a lo dispuesto a este respecto en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. Para realizar eficazmente esta función, este Real Decreto-ley tiene por objeto la incorporación, hasta el 31 de diciembre de 2012, de 1500 nuevas personas promotoras de empleo a los Servicios Públicos de Empleo, así como la prórroga hasta el ejercicio 2012 del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado en 2008, dotándole de estabilidad, de conformidad con la habilitación concedida al Gobierno por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, y que supuso un refuerzo del personal de los Servicios Públicos de Empleo, incrementando en 1.500 el personal técnico para la promoción de empleo disponible en las oficinas de empleo en todas las Comunidades Autónomas, incluidas el País Vasco, Ceuta y Melilla". Explícitamente reconoce el legislador que tales medidas suponen un refuerzo del personal de los Servicios Públicos de Empleo. Por lo tanto, la contratación temporal efectuada no cumple los requisitos del artículo 15 del ET y 2.2 del RD 2270/1998 . En consecuencia, tal y como se ha declarado por una constante jurisprudencia, en parte anteriormente transcrita, es nula la cláusula de temporalidad del contrato".

En el contrato formalizado entre las partes de este litigio se identifica su objeto en los siguientes términos "Proyecto de prospección del mercado de trabajo, captación de ofertas y demandas de empleo, aprobado por Resolución de 29 de septiembre de 2020 de la Presidencia del Servicio Público de Empleo de Castilla y León" y se añade que las actuaciones a realizar por los prospectores se articulan entorno a tres ejes fundamentales: a)Acciones de prospección e identificación de necesidades de los empleadores y captación de ofertas de empleo. b) Información y asesoramiento sobre contratación y las medidas de apoyo a la activación, la contratación e inserción en la empresa. c) Intermediación entre ofertas y demandas de empleo".

La Resolución de 29 de septiembre de 2020 de la Presidencia del Servicio Público de Empleo de Castilla y León establece por un lado la normativa de aplicación con mención del Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021, el Plan Reincorpora-T 2019 y 2021, la Orden TMS/941/2019 de 6 de septiembre y TES/406/2020 de 7 de mayo y la Ley 10/2003 de 8 de abril de creación del Servicio Público de Empleo de Castilla y León.

Conforme a la Ley 10/2003 las funciones del Servicio Público de Empleo de Castilla y León incluye tres ámbitos 1.- En materia de orientación laboral e intermediación en el mercado de trabajo:..... 2.- En relación con la gestión de políticas de empleo:...... 3.- En relación con la formación profesional ocupacional. Conforme a la Orden PRE/1377/2018 de 13 de diciembre por la que aprueba la actualización de la Carta de Servicios al Ciudadano de las Oficinas de Empleo del Servicio Público de Empleo de Castilla y León (BOCYl 31-12-2018), en cuanto a los servicios para empleadores se incluye la asistencia a los empleadores en el proceso de intermediación: reclutamiento, preselección y selección técnica de candidatos, información sobre el mercado laboral, apoyo logístico en tareas de selección de personal.

El Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021 es como su nombre indica un Plan dirigido a los jóvenes, tiene una duración de tres años, fija como objetivos Establecer un marco laboral de calidad en el empleo y la dignidad en el trabajo; Hacer protagonistas a las personas jóvenes de su proceso de inserción laboral y cualificación; Incrementar la cualificación y la inserción laboral a las personas jóvenes dotándolas de más competencias profesionales, superando la brecha tecnológica y la segregación, tanto en la selección de itinerarios formativos como en el mercado laboral; Favorecer el desarrollo de un nuevo modelo económico basado en la sostenibilidad social, la productividad y el valor añadido; Prestar una atención adecuada e individualizada dotando a los Servicios Públicos de Empleo de los medios y recursos; Eliminar la segregación horizontal y la brecha salarial de género para lo cual es necesario desarrollar una formación específica en igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres para eliminar sesgos de género; Combatir el efecto desánimo de las personas jóvenes que no buscan empleo porque creen que no lo van a encontrar". Para lograr estos objetivos establece seis ejes de actuación Orientación, Formación, Oportunidades de empleo, Igualdad de oportunidades en el acceso al empleo, Emprendimiento y Mejora del marco institucional. Dentro del primer eje (Orientación) se incluye como Medida 1 "la creación de una red de 3.000 personas técnicas responsables de la orientación en el marco de los Servicios Públicos de Empleo (Programa ORIENTAJOVEN), que incluya también tareas de prospección y captación de oferta. Además, esta apuesta se complementará con una red de mediadores jóvenes que provendrán de organizaciones sociales jóvenes....... Dado que es preciso dotar a los Servicios Públicos de Empleo con un aumento de plantilla en consonancia con su importancia y necesidades, se propone, en consecuencia, el nombramiento de 3.000 funcionarios interinos en la modalidad por programa por un máximo de 18 meses, debidamente formados en tareas de orientación y prospección del mercado de trabajo y con perspectiva de género" y como Medida 5 "Apoyo en prospectores" señalando que " La actividad de prospección es diferente a la de orientación y tiene por finalidad acercarse a los espacios en los que se encuentra la juventud para poder llegar al mayor número posible de personas, en especial aquellas que se encuentran en una situación de mayor riesgo de exclusión social, y, en consecuencia, más alejadas de la formación, del empleo y de los circuitos que conducen a él. La posibilidad de incorporar estos jóvenes en registros como el Sistema Nacional de Garantía Juvenil es un mecanismo de identificación de un colectivo que, habitualmente, es de difícil acceso y localización. También es faceta fundamental de los prospectores el conocimiento del tejido empresarial general y, en particular, el local y de las necesidades de las empresas en relación a la incorporación de trabajadores, asesorándoles en esta materia cuando lo requieran e informándoles del potencial y ventajas de incorporar personas jóvenes a sus empresas mediante contratos estables y con perspectivas de promoción laboral. La actuación en materia de información y asesoramiento de los prospectores puede resultar de gran importancia para la aparición y consolidación de proyectos en los espacios rurales y, también, para que la población joven pueda encontrar opciones en el mercado laboral de su territorio. En este sentido, se desarrollarán planes de prospección que tengan en cuenta la perspectiva territorial del empleo. Para el colectivo de universitarios la prospección se apoyará, en el ámbito educativo, en la colaboración con las Universidades y Servicios Universitarios de Empleo para lograr un mejor ajuste entre la oferta y la demanda de trabajo.

En cuanto al Plan Reincorpora-T 2019 y 2021 está dirigido a las personas paradas de larga duración y a las especialmente vulnerables ante el empleo siendo su objetivo la reducción de la tasa de paro, reducir la brecha de género. Se prevé la figura del orientador de referencia, para el refuerzo de la orientación se prevé la contratación de 3.000 técnicos profesionales de orientación.

De lo expuesto resulta que tanto el Plan de Choque como el Plan Reincorpora-T tienen un periodo temporal que no es coincidente con el proyecto aprobado por Resolución de 29 de septiembre de 2020. Respecto de la prospección del mercado laboral se indica que tiene por finalidad acercarse a los espacios en los que se encuentra la juventud y el conocimiento del tejido empresarial pero lo que prevén es la contratación de orientadores labores.

Respecto de la prospección resulta que ya desde el RDL 13/2011 se incluye que la actividad a desarrollar por los promotores y orientadores de empleo incluía la "Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno", actividad que ha sido considera como permanente y habitual en el Servicio Público de Empleo en la sentencias citadas del TS cuando incluso la contratación se realizó con amparo en una norma estatal.

Según la documental aportada la actora durante los once meses que ha durado la relación laboral ha realizado visitas a 716 empresas, visitas que no eran presenciales sino que en su mayoría era por teléfono o algunas por correo electrónico, por lo que no puede entenderse acreditado que la actividad fundamental durante la jornada de trabajo fuera la de "visitas" a empresas como actividad diferencial con sustantividad y autonomía propia dentro de la ordinaria que tiene asignada el ECYL.

En consecuencia, no se considera que la contratación temporal por obra o servicio determinado cumpliera los requisitos del art.15.1 a) ET por lo que el contrato debe ser considerado en fraude de ley.

CUARTO.- Calificación de la extinción de la relación.

Dado que la relación laboral ha sido calificada como indefinida no fija el cese comunicado con efectos de 5-10-2022 no es una válida extinción del contrato del art.49 ET sino un despido.

La parte actora pretende que el despido sea declarado nulo por dos motivos: 1º) es una represalia por la presentación de la demanda de reconocimiento de derechos; 2º) porque se debería de acudir al despido colectivo conforme al art.51 ET.

Respecto de la garantía de indemnidad, que protege el artículo 24 de la Constitución, la Sentencia del TC de 19 de abril de 2004 recuerda lo siguiente: «...la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza». En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07; y 24/10/08 -rcud 2463/07). De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET) (recientes, SSTC 76/2010, de 19/4; 6/2011, de 14/Febrero; y 10/2011, de 28/Febrero).

Según se acredita de la prueba documental, la actora había presentado demanda en reclamación de derechos para declaración de relación indefinida el 24 de julio de 2022; la demanda se admite por decreto de 26 de julio y se cita a las partes para la celebración del juicio el 6 de octubre de 2022. La comunicación de extinción es de 29 de agosto fijando como fecha de finalización el 5 de octubre.

Existe, por tanto, una conexión temporal entre la presentación de la demanda y la comunicación del cese pero lo cierto es que la resolución que aprueba el proyecto fija una duración inicial hasta el 31-12-2021 y la que acuerda la prórroga hasta el 5 de octubre de 2022. Por lo que desde el mes de noviembre de 2021 ya se había fijado la duración hasta la fecha en la que finalmente se comunica el cese. Luego los prospectores conocían que salvo nueva prórroga tenían una duración limitada y cuanto esta estaba próxima formulan la demanda.

Respecto a la necesidad de seguir los trámites del despido colectivo. La sentencia del TS de 23-9-2014, rec. 1303/13 rechaza la nulidad porque solamente constan las extinciones realizada " sin que conste dato alguno referido al número total de trabajadores de la empleadora que permita conocer si los despidos efectuados superan los umbrales numéricos que para el despido colectivo establece el artículo 51. 1 del ET ".

En el presente caso consta que se han extinguido los contratos de 90 trabajadores que han prestado servicios como prospectores laborales por lo que aún no constando el número total de trabajadores se superaría el límite del art.51.1ET.

Sin embargo el TS ha rechazado la nulidad de los despidos de los orientadores laborales en sentencia de 21 y 22 de abril de 2015, rec. 1235/14 y 1026/14 , respectivamente, al señalar que "no resulta de aplicación aquí la Directiva 98/59/CE, habida cuenta que la misma excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores de las administraciones públicas, o de las instituciones de derecho público, y la demandada en estos supuestos es una Administración Pública; de tal suerte que la cuestión ha de tratarse exclusivamente a la luz de las prescripciones estatutarias españolas. Y procediendo a analizar la concreta proyección del art. 51 del ET , al sector público, señalan las referidas sentencias: "Si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el PDC debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a « iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador », a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado. Y es en este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE y sí exclusivamente el art. 51 ET , habida cuenta de que -como hemos indicado en alguna ocasión- la Directiva «conceptúa un despido como colectivo siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"» [así, la STS 03/07/12 -rcud 1657/11 -]. Sentado ello, en esa aplicación del art. 51 ET al caso debatido hemos de partir de dos indicaciones normativas: a).- El art. 13 de la Ley 35/2010 [17/Septiembre ], en redacción dada por el RD-Ley 13/2010, dispuso que «[s]e prorroga hasta el 31 de diciembre de 2012 , el Plan Extraordinario ... aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008... referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años»; y b).- El art. 15 del RD-ley 13/2010 [3/Diciembre ], con mandato reiterado por la DF 14 de la Ley 2/2012 [29/Junio ], prescribió por su parte que «[c]on el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012 ». De esta forma, en el supuesto de los indicados Orientadores/Promotores de Empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos -según los diversos relatos de hecho de las sentencias objeto de unificación de doctrina-, o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo [finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del SAE [la « iniciativa del empresario », a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que el art. 13 de la Ley 35/2010 dispone -para los Orientadores, como se ha dicho- que «[s]e prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012 , el Plan Extraordinario... », y en que el art. 15 del RD-ley 13/2010 fija -para los Promotores- la finalización de los servicios « el 31 de diciembre de 2012 », está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados - o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios pactados". El mismo criterio se reitera en la sentencia de. 14 Dic. 2017, Rec. 3610/2015 .

En consecuencia, el despido debe ser declarado improcedente con los efectos del art.56ET pudiendo optar el organismo demandado por la readmisión con abono de los salarios de tramitación o el pago de la indemnización que asciende a 2.506,68€ cantidad de la que debe deducirse la abonada en concepto de fin de contrato que son 885,75€.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación ( art.191 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,