Llegado el día señalado comparecen las partes se procede a la celebración del juicio solicitando sentencia de acuerdo a sus intereses, acordándose el recibimiento del pleito a prueba practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.
PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando de conformidad con el art.97.2 LJS.
SEGUNDO.- Ejercita la actora a través de la demanda formulada acción de impugnación del despido que se entiende efectuado por la falta de llamamiento para la temporada de piscina de 2022 que se inició el 18 de junio de este año fundamentando su pretensión en que la relación es de fijo discontinuo
La Administración demandada se opone a la demanda alegando excepción de caducidad de la acción; en cuanto al fondo que la actora ha estado vinculados al ayuntamiento mediante contrato para obra o servicio determinado previo proceso de selección según las bases anuales, que para el año 2022 la convocatoria es para suscribir contratos de sustitución, que el demandante participó pero no fue a las pruebas de selección y que no se puede reconocer la condición de fijos discontinuos salvo resolución judicial.
TERCERO.- Se ha planteado por la parte demandada la excepción de caducidad de la acción, cuya estimación impediría entrar a conocer el fondo del asunto pero para poder establecer el plazo para el ejercicio de la acción de despido es necesario determinar la naturaleza de la relación laboral que vinculaba a las partes ya que si bien se articulaba mediante contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado la parte actora alega en la demanda que ostentaba la condición de fijo discontinuo.
La actora ha prestado servicios para el Ayuntamiento como taquillera en la temporada de piscina de verano en el 2021, prestación de servicios que se articuló mediante la formalización de contrato para obra o servicio determinado y esta contratación se realizaba tras aprobar el Ayuntamiento unas Bases para la selección de personal laboral temporal con un proceso de selección de los candidatos presentados y el que obtenía mayor puntuación resultaba contratado.
La misma cuestión ha sido resuelta por este Juzgado frente al mismo Ayuntamiento de S. Cristobal de la Cuesta respecto a tres trabajadores con la categoría de socorrista/taquilleros que habían prestado servicios tras la convocatoria de un proceso selectivo y bajo la formalización de un contrato para obra o servicio determinado precisamente en los años anteriores a la contratación del actor. Pues bien por razones de seguridad jurídica, se deben dar por reproducidos los argumentos contenidos en la sentencia de 15 de noviembre de 2016, autos nº 546/2016 que literalmente decía que "El art.15.8 ET dispone que "El contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria." En relación con personal contratado por diversas administraciones (ayuntamiento, patronato, Instituto de Deportes) para la temporada de piscinas existen numerosos pronunciamientos judiciales así STSJ de Andalucía de Sevilla de 3 Abr. 2014, Rec. 754/2013 señalaba que "La contratación realizada al actor desde el año 1.995 como monitor deportivo y socorrista, es fraudulenta ya que con ella se pretendían cubrir necesidades periódicas y fijas del Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Estepa, por lo que ante la reiteración en la contratación se le debería haber reconocido la condición de trabajador fijo discontinuo con anterioridad a este procedimiento, ya que como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 22 septiembre 2011 (RJ 2011 \7284) "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Añadiendo que "la de 25 de Febrero de 1.998 (RJ 1998, 2210) ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial , a tenor de lo dispuesto en el artículo 12.3 Estatuto de los Trabajadores , responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual; Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 12 Feb. 2009, Rec. 1290/2008 "la actividad de monitor deportivo y socorrista en piscina en temporada ha sido reiteradamente considerada por esta Sala como contratos fijos discontinuos por responder a una actividad de carácter permanente de carácter intermitente o cíclico [ SS de 30-05-2006 (LA LEY 88344/2006) (Rec. 154/06), 2-06-2006 (LA LEY 92729/2006) (Rec. 117/06) y 28-06-2006 (Rec 156/06) entre otras]. ha considerado como trabajadores de carácter fijo discontinuo a los contratados para prestar servicios de socorristas en piscinas públicas, en las sucesivas temporadas veraniegas"; Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 Mar. 2011, Rec. 5602/2010 "El carácter indefinido- discontinuo o a tiempo parcial de la demandante no ha sido desvirtuado por la recurrente, pues se trata, conforme establece el art. 15.8 ET , de trabajos de carácter fijo discontinuo que al menos se han venido repitiendo - para la actora - desde el verano de 2007, para la atención de las piscinas, mediante diversas modalidades de contratación temporal - 1º para obra o servicio determinado y después a través de un contrato eventual por circunstancias de la producción -, que no cumplen los requisitos del art. 15.1 a ) y b) ET , ya que se trata de una actividad, la desarrollada en las piscinas abiertas, de carácter intermitente o cíclico, que se viene repitiendo en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, tal como así se ha resuelto en sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 13-12-10, rec. 3817/10 , en procedimiento de despido ante un supuesto igual al de autos, de contratación de un socorrista"; Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sentencia de 27 Abr. 2011, Rec. 469/2011 "la condición del actor era la de trabajador fijo discontinuo ......, en efecto, consta en los hechos probados de la sentencia, que el objeto del contrato era la "temporada de piscina de verano 2010" y que el demandante fue contratado con la categoría de socorrista y coincidiendo con el período en que la piscina permanece abierta. Sin embargo, la actividad de piscina municipal es una actividad permanente, que se desarrolla durante la estación estival; a ello no obsta que sea una actividad separada por intervalos regulares, cíclica y repetitiva, en cuanto a que durante el período de invernal la actividad de la piscina se interrumpe, por lo que tal acontecer entra de lleno en lo que constituye un trabajo fijo discontinuo y motiva que haya de considerarse a la contratación del Ayuntamiento como totalmente irregular y realizada en fraude de ley. Para que se hubiera considerado correcta la contratación temporal por obra o servicio determinado dicha contratación debería haberse realizado para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". La STS de 10-12-99 , invocada por la demandada, que no considera trabajadores fijos discontinuos a quienes desarrollan tareas de guardería durante la campaña de recogida de la aceituna es porque, como expone la posterior de 2-6-00, rec. 2645/99, en aquella se parte de que la actividad desarrollada estaba condicionada por la percepción de las subvenciones concedidas cada año con este fin por la diputación provincial. La STS de 3-11-94 que considera válida la contratación temporal para la cobertura de la campaña de extinción de incendios forestales establece tal conclusión porque "No se desconoce la reiteración con que el hecho del incendio forestal se produce en la época estival de cada año, más ello no es suficiente para fundamentar la estimación de que se está ante una contratación de carácter fijo, periódico y discontinuo. Sobre este particular debe resaltarse, en primer lugar, el hecho de la dependencia presupuestaria del organismo demandado, de modo que sólo podrá proporcionar la cobertura necesaria para la vigilancia y extinción de los incendios en función de sus disponibilidades de tal orden, que pueden diferir de un año a otro. En segundo lugar, pueden también variar las planificaciones anuales, con sus concretos y objetivos específicos, en atención a las características de cada temporada. En tercer lugar, precisamente por las razones expuestas, relativas a la planificación anual en función de las disponibilidades presupuestarias y de las características de cada temporada y, en todo caso, por la propia naturaleza del trabajo a desarrollar, ha de entenderse que es para cada período concreto, y no con carácter permanente, la suficiencia acreditada por los interesados en las pruebas físicas y de otro orden previstas en las respectivas bases de convocatoria; precisamente en el caso de autos, según consta en el relato histórico, los demandantes no superaron las pruebas selectivas correspondientes a la convocatoria de 1.993, a las que se presentaron". Por tanto, son numerosísimos los pronunciamientos que consideran que la contratación para prestar servicios durante la temporada de piscina de verano no puede realizarse mediante contrato para obra o servicio determinado sino que es un contrato de fijos discontinuo. No consta en el presente caso, que la contratación estuviera vinculada a la obtención de una subvención, en la contestación se indica que dependerá de la dotación presupuestaria de la corporación local, no de aquella y en la certificación obrante en el folio 126 únicamente se refleja la consignación presupuestaria para sueldos del personal de piscinas desde los años 2012 a 2016 sin que de su contenido sea posible deducir que la partida (identificada con un número) esté vinculada o no a la obtención de una subvención. La contratación no está vinculada a la mayor o menor actividad. No obstante se plantea en el presente supuesto si la calificación de la relación se puede alterar por el hecho de que la contratación del personal de piscinas se realizaba por el Ayuntamiento de San Cristóbal de la Cuesta a través del ECYL que efectuaba un previo proceso de selección al que eran llamados personal desempleados y entre los candidatos seleccionados por el Ayuntamiento se realiza una prueba, daba una puntuación conforme a unos criterios de baremación y el que obtenía mayor puntuación era el contratado cada año. La STSJ de Extremadura de 9-5-11, rec. 136/2011 señalaba en un supuesto en el que el trabajador no figura en la lista de aspirantes porque no se presenta a las pruebas convocadas al efecto para cubrir los puestos de monitor en la piscina municipal que "estando unido con la demandada por un contrato laboral indefinido ninguna obligación tenía de concurrir a las citadas pruebas convocadas por el Ayuntamiento"; la STSJ de Asturias de 27 Oct. 2000 " ..... debiendo tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencia de 18 Dic. 1991 consideró trabajadores fijos de carácter discontinuo a los que prestaban servicios en una piscina pública abierta en temporada de verano, declarando el alto Tribunal que la adopción de un contrato eventual para dar cobertura a la participación en cada campaña en una relación de trabajo fijo discontinuo es ineficaz para modificar la naturaleza de esta relación de modo que el argumento empleado en la instancia para rechazar la existencia de una relación indefinida --el hecho de que al inicio de cada temporada se llevara a cabo una selección de los aspirantes a través de un procedimiento fijado por el propio Ayuntamiento-- no es asumible por la imposibilidad de que la caracterización como trabajos fijos discontinuos de los socorristas quede desvirtuada por el hecho de que dicha entidad contratante acuerde convocar anualmente un concurso a fin de cubrir las plazas puesto que la cualidad de fijo se tiene o no se tiene sin que pueda quedar subordinada a pruebas o selecciones y si bien en un principio el concurso podría venir justificado en orden a la selección de personal con la finalidad de cumplir con los principios de acceso según mérito y capacidad, sin embargo, desde el momento en que el demandante tras participar en él fue contratado para llevar a cabo las tareas de salvamento adquirió la condición de trabajador fijo discontinuo"; STSJ de Andalucía de Sevilla, de 21 May. 1999 , Rec. 325 L/1999 en un supuesto en el que se rechaza la relación de indefinida porque al inicio de cada temporada se realizaba un procedimiento selectivo de los aspirantes, fijado por el propio Ayuntamiento, señalaba que "la imposibilidad de que la caracterización como trabajos fijos discontinuos de los socorristas de piscinas municipales de temporada quede desvirtuada por el hecho de que el Ayuntamiento contratante acuerde convocar anualmente un concurso a fin de cubrir en cada campaña las indicadas plazas de socorristas, puesto que ello implicaría dejar a la voluntad de los empleadores la configuración de cada una de las modalidades de contratación laboral, sin sujeción por tanto a la legislación vigente al respecto, con desconocimiento de la finalidad y esencia de cada una de ellas, actuación que resulta absolutamente improcedente, antes al contrario, actuando el Ayuntamiento demandado, en el caso analizado, como un verdadero empresario, sujeto por ello, y en los mismos términos que los empresarios privados, a la legislación reguladora de la contratación laboral, los contratos, por él mismo celebrados, deberán necesariamente ajustarse a la misma, y si bien el concurso o prueba selectiva podría venir justificada en un principio, en orden a la selección del personal, con la finalidad de cumplir con los principios de acceso según mérito y capacidad, sin embargo, desde el momento en el que el actor, tras participar en él, fue contratado para llevar a cabo la actividad de socorristas de piscina pública, adquirió la condición de trabajador fijo a tiempo parcial para trabajos de carácter fijo discontinuo, quedando vedada para el empleador la posibilidad de que, con base en su exclusiva voluntad, y a través de la necesaria participación cada campaña en un concurso de selección, se le negase tal carácter, viniendo obligado por el contrario a efectuar su llamamiento al inicio de cada una de las siguientes temporadas, pudiendo implicar la ausencia del mismo un despido". Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos cabe concluir que la relación que vinculaba a los actores con el Ayuntamiento era como indefinidos de carácter discontinuo por lo que la falta de llamamiento para la temporada de piscina de verano de 2016 constituye un despido".
El art.16 del ET es el que regula ahora los contratos fijos discontinuos en términos similares al anterior 15.8 de la misma norma.
Para la contratación de la actora se ha seguido el mismo procedimiento que para los trabajadores de aquel procedimiento entre en el año 2021 y ya en el año 2022 en las Bases se modifica la modalidad de contratación pasando de obra a servicio a sustitución conforme al art.15.3 ET en la redacción dada por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre pero la relación de la actora ya había adquirido la condición de fijo discontinuo dado que el contrato se había formalizado en fraude de ley.
CUARTO.- Establecida la naturaleza de la relación procede examinar la excepción de caducidad de la acción que se fundamenta en que al momento de finalizar el último contrato en septiembre de 2021 se abona una indemnización por fin de contrato y esta finalización de contrato no fue impugnada por el actor, que el 22 de mayo de 2022 se convocan las Bases para la contratación de dos socorrista y dos taquilleros participando la actora en esta convocatoria y presentó escrito solicitando se reconozca la condición de indefinido, que desde el 22 de mayo a la fecha de la demanda el 28 de junio ha transcurrido el plazo de veinte días.
De acuerdo con la naturaleza como fijo discontinuo que se ha reconocido en el fundamento de derecho anterior y conforme al art.16.3 ET en la redacción actual "Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen". El TS en reciente sentencia de 20 de enero de 2022 rec. 2289/2019 interpretando el art.16.2 en la redacción anterior a la reforma introducida por el RDL 20/2021 que establecía que "Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria." con cita de otra sentencia de 27-3- 2002 rec. 2267/2001 " Esta Sala considera que para dar respuesta a ese debate lo primero que debe resolver es la naturaleza de aquellas relaciones laborales, llegando a concluir que no son de carácter temporal -obra o servicio determinado- sino de fijas discontinuas, por lo que la empresa debió llamarlas al inicio del curso escolar 1999/2000 y como no lo hizo incurrió en un despido que debe computarse desde que no fueron llamadas y no al finalizar el curso anterior, sin que la firma del finiquito ni la carta remitida por la empresa tengan relevancia para que el día inicial del plazo sea anterior" y concluye que " En efecto, esta Sala, y con base en el mandato legal, claramente ha señalado como día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, en actividades fijas discontinuas, aquel en el que el trabajador conoce que, iniciada una campaña, no ha sido llamado".
En el presente caso la fecha de inicio del cómputo del plazo de 20 días para ejercitar la acción de despido no puede iniciarse el 22 de mayo porque de esta fecha es solamente la aprobación de las Bases de la convocatoria y de hecho existe una Resolución de 13 de junio de 2022 en la que se aprueba la lista provisional de admitidos entre los que se incluye a la actora por lo que incluso podía ser contratada. El despido se produce por la falta de llamamiento siendo en este momento cuando se puede reclamar en procedimiento de despido iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. No consta la fecha exacta en la que la actora ha tenido conocimiento de que no iba a ser contratada pero si se computa desde la fecha de apertura el 18 de junio desde esta fecha a 27 de junio que se presenta la demanda no ha transcurrido el plazo de veinte días previsto en el art.59ET para el ejercicio de la acción por lo que procede rechazar la excepción de caducidad.
QUINTO.- Consecuencias del despido. Conforme al art.56 ET el Ayuntamiento podrá optar entre la readmisión de los trabajadores con abono de los salarios de tramitación durante el periodo de actividad como compensación de los salarios que hubiera percibido de no mediar el despido y solo durante los periodos en los que no hubo nuevo empleo ( STS 23-3-11 y TSJ de Galicia 28-9-15, rec. 2329/2015) o el pago de la indemnización.
Conforme a las nóminas aportadas el salario que percibe la actora en 2021 sin incluir plus transporte ni compensación por vacaciones es de 31,57€/día y a efectos del cómputo de antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido se deben computar los días efectivos trabajados que son 79 por lo que correspondería una indemnización de 225,41€ de la que debe deducirse la indemnización por fin de contrato conforme a reiterada jurisprudencia por lo que sería de 138,21€.
SEXTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación ( art.191 LRJS).
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
