Sentencia Social 583/2022 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 1, Rec. 599/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes y que ha sido debidamente relacionada, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 91-2 de la L.R.J.S.

SEGUNDO.- A través de la demanda formulada, el demandante ejercita una acción impugnando lo que considera un despido, llevado a cabo con efectos del día 1 de julio de 2022, fecha a partir de la cual cesó la prestación de servicios para la empresa "Vectalia S.L.", adscrito al servicio de mantenimiento de las instalaciones del Centro Comercial Vialia en la Estación de Salamanca. La empresa le comunicó la extinción de la relación laboral, haciéndole saber que la nueva empresa adjudicataria del servicio, la también demandada "Coymar S.L.", debía proceder a su subrogación. No obstante, dicha empresa, adjudicataria del servicio desde el 1 de julio de 2022, no procedió a subrogar al actor, por lo que considera el demandante que se ha producido un despido, instando la declaración de nulidad del mismo, o subsidiariamente su improcedencia, con la condena a quien de las demandadas corresponda. Ambas demandadas en el acto del juicio formularon oposición, la empresa "Vectalia" lo hizo por estimar que la otra codemandada debió subrogar al trabajador, al igual que ella lo hizo cuando en su día se hizo cargo del servicio, y por entender que estamos ante un supuesto de sucesión del artículo 44 del E.T., discrepando además del salario regulador fijado en la demanda. La otra empresa demandada también se opone a la demanda, invocando su falta de legitimación pasiva por no ostentar la condición de empleadora, y alegando que no había obligación de subrogar, ni en aplicación del Convenio colectivo, ni del Pliego de Condiciones de la licitación, y que tampoco opera la figura de sucesión de plantillas al ser el demandante el único trabajador que prestaba servicios.

Concretados los términos de la controversia, en relación con la invocada excepción de falta de legitimación pasiva, hay que decir, que la empresa codemandada "Coymar S.L." ha sido traída al proceso como demandada, sobre la base de estimar que si la misma, al hacerse cargo del servicio de mantenimiento, tenía obligación de subrogar al trabajador y no lo hizo, estaríamos ante un despido, y podría ser la responsable de las consecuencias del mismo. Por lo tanto, está legitimada pasivamente para que contra ella se dirija la acción de despido, no pudiéndose determinar su responsabilidad frente a las consecuencias de una eventual estimación de la demanda, hasta que no se entre en el análisis del fondo del asunto, por lo que dicha excepción procesal no puede ser estimada sin entrar en el fondo del asunto.

Con carácter previo procede también fijar el salario regulador del actor, al ser una cuestión controvertida en este caso, y relevante en atención a la pretensión ejercitada. Para fijar el salario regulador, a falta de acuerdo entre las partes, habrá de estarse a las retribuciones que le correspondían percibir al trabajador de acuerdo con la última actualización de las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación para el año 2022. Teniendo en cuenta la categoría profesional del actor y su antigüedad en la empresa, las que le correspondía percibir eran las siguientes: 1.192,69 euros de salario base, 238,52 de antigüedad, artículo 17 del Convenio colectivo, 93,84 euros de plus de convenio, además de 354,75 euros de plus de disponibilidad que consta en las nóminas aportadas. En lo que se refiere a las pagas extras, conforme dispone el artículo 19 del Convenio, las de Julio, y Diciembre prorrateadas por meses ascenderían a 238,54 euros mensuales (salario base más antigüedad), y además la de septiembre, fijada en 2022 en importe de 908,42, es decir, 75,70 euros mensuales. El total de las retribuciones del actor, en cómputo mensual, asciende a 2.194,04 euros, es decir, 72,13 euros al día, que es el que habrá que tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios.

TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa, se trata de un trabajador que venía prestando servicios como Oficial 1ª mantenimiento, en el Centro Comercial Vialia ubicado en la Estación de Salamanca, y lo hacía para la empresa "Vectalia S.L.", que era la adjudicataria del servicio desde el 1 de enero de 2017 mediante contrato administrativo suscrito con la empresa "Adif". La referida empresa, al hacerse cargo del servicio, había procedido a subrogar al único trabajador adscrito al mismo, el aquí demandante, que hasta ese momento prestaba servicios para la anterior adjudicataria. En fecha 30 de junio de 2022, "Vectalia" cesó en el servicio, comunicándole al demandante la finalización de la relación laboral y que la nueva adjudicataria "Coymar S.L.", debía subrogarle, a lo que la empresa entrante se opone. La cuestión a dilucidar se centra por tanto en este caso en determinar si la nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento tenía o no obligación de subrogar al actor.

Sobre la subrogación de personal en contratas de mantenimiento, el Convenio colectivo de aplicación, en su artículo 14 expresamente dispone que: "Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajado- res empleados por empresas y entidades que se sucedan mediante cualquier modalidad contractual, total o parcialmente, en cualquier contrata de servicios, conservación y/o mantenimiento de instalaciones, se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, de acuerdo a los requisitos y condiciones que a continuación se detallan: a. No se podrán subrogar trabajadores que hayan estado vinculados a la empresa cesante en otros centros distintos a los correspondientes al servicio finalizado, en el periodo de los últimos 12 meses. b. Tampoco se subrogarán los trabajadores que tengan en la empresa cesante una antigüe- dad inferior a doce meses de prestación de servicios en la contrata. c. La empresa cesante deberá acreditar a la nueva empresa adjudicataria relación de los trabajadores afectados con sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y TC2 donde se encuentren los mismos, de los últimos doce meses. d. Para respetar las condiciones más beneficiosas de las que establece el convenio colectivo, tendrán que tener dichas mejoras o acuerdos una antigüedad superior a doce meses. e. El trabajador percibirá con cargo exclusivo a su anterior empresa los salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudieran corresponder hasta la fecha que la empresa cesante dejó de prestar servicio, siendo única responsable de dichos pagos. f. La empresa saliente está obligada al abono de los salarios, parte proporcionales de paga extra y vacaciones que se hubieran devengado hasta la fecha de entra en vigor del contrato con la nueva empresa. g. Si la nueva empresa no tuviera necesidad de toda la plantilla que venía realizando estos trabajos, deberá en estos casos subrogarse en el número de trabajadores que necesite, manteniendo el resto durante doce meses un derecho preferente de contratación en el servicio o contrata subrogada, con el salario, categoría y antigüedad que tenían en la cesante. h. La subrogación prevista en este artículo no resultará de aplicación cuando en la contrata se hubiesen empleado en los doce meses anteriores a su finalización una media de diez o me- nos trabajadores por parte de la empresa saliente".

A tenor de lo dispuesto en dicho precepto, no procedería en este caso la subrogación, al tratarse del supuesto expresamente excluido en el apartado h) del precepto, porque en la contrata era un único trabajador, el aquí demandante, el empleado por la empresa saliente.

Por otro lado, y como consta en la relación de hechos probados, resulta que la empresa entrante, suscribió el contrato de prestación de servicios con "Adif", en base a un pliego de cláusulas administrativas en el que expresamente se establecía que no existía obligación de subrogar.

En definitiva, no estamos en este caso ante un supuesto en que opere la subrogación por vía convencional, pero en el que tampoco viene impuesta por el contrato administrativo de adjudicación del servicio, lo que no sería obstáculo para estimar que la empresa entrante tiene la obligación de subrogar, de estimar que estamos ante un supuesto de sucesión de empresas.

Sobre esta cuestión, señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 8 de mayo de 2014 (recurso nº 263/2014), lo siguiente: "La cuestión fundamental que se nos plantea es si ha existido o no sucesión de empresas el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44. La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo ha venido a señalar entre otras en sentencia de 12 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET, los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor. ....Siendo necesario traer aquí a colación los siguientes criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y por haber sido alegada expresamente por la parte recurrente en relación con la materia que tratamos: A).- "La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada", debiéndose tener en cuenta que "el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio" ( sentencia 11 de marzo de 1997, Súzen, fundamento 13; sentencia de 10 de diciembre de 1998, Hernández Vidal, fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999, Allen, fundamento 24 ; sentencia de 25 de enero del 2001, Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002, Temco, fundamento 23; y sentencia de 2º de noviembre del 2003, Carlito Abler, fundamento 30). B).- "Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" (sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia Carlito Abler fundamento 33). C).- "La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa" (sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34). En definitiva para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente, siendo lo determinante si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad".

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la sucesión de empresas supone el cambio de la titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y se entiende producida cuando afecta a una entidad económica que mantenga una identidad entendida como conjunto de medios organizativos a fin de llevar una actividad esencial o accesoria pero autónoma respecto de otra principal.

La jurisprudencia comunitaria, y en aplicación de la misma, la de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 27 de octubre de 2004 (RCUD 899/2002), ha valorado también la sucesión de plantilla como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe sucesión de empresas, habiendo en cuanto a este punto señalado que en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión y el nuevo empresario no solo continúa con la actividad de que se trata sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario".

Acogiendo esta doctrina, dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 14 de diciembre de 2011: "Por tanto, hay que admitir en nuestro ordenamiento la figura de la sucesión determinada por la identidad de plantillas en los supuesto en los que la actividad descansa, de forma sustancial en la mano de obra, de manera que la plantilla, considerada en su conjunto, la que caracteriza la organización productiva que entra en juego, de manera que la pervivencia de la misma plantilla supone identidad de la organización productiva asumida. Se trata de una cuestión de hecho, que no exige de un acuerdo de transferencia entre el primero y el segundo contratista. Basta con que se produzca la asunción de la organización productiva por el nuevo empresario para que exista sucesión".

Sobre la aplicación de la doctrina expuesta al caso que ahora nos ocupa, de cambio de contrata, señala la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015, recurso 683/2014 que: "...en lo que atañe a la posible aplicación del Art. 44 ET, hemos de recordar que ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del Art. 44 ET, salvo que se entreguen al concesionario o al contratista la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación. Y que, por lo mismo, la pretendida transmisión de contratas no es tal, sino la finalización de una y comienzo de otra distinta, aunque materialmente la contrata sea la misma en el sentido de que los servicios prestados siguen siendo los mismos. En tal sentido hemos afirmado que la sucesión de empresas contratistas de servicios generalmente no comporta la sucesión regulada en el referido Art. 44 ET, porque al carecer la contrata -por regla general- del adecuado soporte patrimonial, la sucesión de las mismas no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales. Ello es así, porque en las contratas sucesivas de servicios lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, y por lo mismo no opera, por este exclusivo hecho, la subrogación estatutaria -la del Art. 44 ET-, sino que la misma se producirá -si no se trasmite la unidad productiva- tan sólo si lo determina la norma sectorial o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión [ SSTS 05/04/93-rcud 702/92-; ... 12/02/14-rcud 2028/12 -; 25/02/14 -rcud 646/13-; 19/11/14-rcud 1845/13-; y 16/12/14-rcud 1198/13-].

En definitiva, y recapitulando lo hasta aquí expuesto, hay que concluir que en este caso lo que se produjo es un cambio de contrata, en el que no se produce per se una trasmisión de una empresa ni de una unidad productiva autónoma, y en el que tampoco es de aplicación la figura de la sucesión de plantilla porque el demandante, al que la nueva empresa se negó a subrogar, era el único trabajador adscrito al servicio. Siendo así, la obligación de subrogar solo se produciría si lo determinara el Convenio colectivo o el pliego de condiciones de la contratación, lo que en este caso como hemos visto no procede.

En consecuencia, descartada la obligación de subrogar por parte de la empresa entrante, estaremos ante una decisión unilateral, de poner fin a la relación laboral, un despido, del que solo responderá la empresa empleadora, "Vectalia S.L.", que al haberse llevado a cabo sin observar las formalidades legalmente establecidas, debe ser calificado de improcedente, y no nulo como se pretende en la demanda al no concurrir causa legal que justifique tan radical efecto, con los efectos establecidos en el artículo 56 del E.T.

En caso de optar la empresa condenada por la indemnización, ha de partirse de una antigüedad no discutida de 24 de abril de 2001, y de un salario ya fijado de 72,13 euros al día, por lo que a la fecha de efectos del despido, 1 de julio de 2022, estaría topada en la suma de 51.933,60 euros.

CUARTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso de suplicación, artículo 191-3-a) de la L.R.J.S.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación