Sentencia Social 211/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 1, Rec. 111/2023 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados, han resultado acreditadas de la prueba documental aportada por las partes, que ha sido debidamente relacionada, así como de la testifical practicada en el acto del juicio y valorada conforme a las reglas de al sana crítica, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la L.R.J.S.

SEGUNDO.- A través de la demanda formulada, el actor ejercita una acción de impugnación de lo que considera un despido, alegando en fundamento de su pretensión, que la Mancomunidad de Municipios Ruta de Alba tenía obligación de subrogarse en la relación laboral que mantenía con la empresa codemandada, anterior adjudicataria del servicio de recogida de residuos y transporte de residuos, al haberse hecho cargo de la actividad, solicitando la condena solidaria de ambas demandadas, y alegando que la empresa "Duerogesmed S.L.", a pesar de haber cesado en la adjudicación del servicio, por rescisión del contrato en fecha 13 de septiembre de 2022, continuó manteniendo de alta al actor hasta el día 31 de enero de 2023. La parte actora insta como pretensión principal la declaración de nulidad del despido, por considerarlo discriminatorio, al venir motivado por el hecho de que el actor se encontraba en situación de baja laboral, invocando al efecto lo dispuesto en los artículos 9.1 y 26 de la Ley 15/2022, y reclamando una indemnización de diez mil euros en concepto de daños morales, y subsidiariamente insta la declaración de improcedencia del despido en base a la obligación de subrogar por parte de la Mancomunidad. La empresa demandada en el acto del juicio formuló oposición, alegando que la Mancomunidad tenía obligación de subrogar al trabajador, y que no si no se le dio de baja en Seguridad Social hasta el mes de enero de 2023, fue a petición de la Mancomunidad que le manifestó que estaban negociando la nueva adjudicación del servicio. La Mancomunidad demandada se opuso también a la demanda, invocando su falta de legitimación pasiva, porque no había obligación de subrogar en este caso, e invocando que la empresa codemandada no cumplió con las formalidades establecidas para que se procediera a la subrogación y mantuvo de alta al trabajador durante casi cinco meses.

En relación a la invocada falta de legitimación pasivo, hay que decir, que se trata de una cuestión ligada al fondo del asunto, porque la demanda se dirige contra la Mancomunidad sobre la base de estimar la parte actora que tenía la obligación legal y convencional de subrogar al actor, al hacerse cargo del servicio de recogida de residuos, lo que le legitima procesalmente para ser parte demandada en el proceso, sin perjuicio de lo que se resuelva una vez que se analice el fondo del asunto, por lo que no puede ser estimada como excepción procesal, que impida entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO.- Concretados los términos de la controversia, se trata en este caso de un trabajador que venía prestando servicios para la empresa "Duerogesmed S.L.", desde el 8 de noviembre de 2021, con una antigüedad por subrogación de 1 de diciembre de 2014, adscrito al servicio de recogida y transporte de residuos, adjudicado por la Mancomunidad de Municipios Rutas de Alba, a dicha empresa, quien había subrogado a dicho trabajador cuando sucedió a la anterior adjudicataria. De los datos que obran en autos, resulta que el aquí demandante era el único trabajador adscrito a dicho servicio. En fecha 11 de mayo de 2022, el demandante inició un proceso de baja laboral por enfermedad común, y estando en dicha situación, la Mancomunidad acordó en fecha 13 de septiembre de 202, la resolución del contrato de servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, suscrito con la empresa "Duerogesmed S.L.", al haberse producido por el contratista adjudicatario el incumplimiento de la obligación principal del contrato, al no realizarse el objeto del mismo. Desde esa fecha, el servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos de los municipios que integran la Mancomunidad pasó a realizarse directamente por ésta, quien no subrogó como empleadora a ningún trabajador de la empresa "Duerogesmed, S.L.", sino que procedió a contratar a nuevos trabajadores, hasta un total de cuatro simultáneamente, uno de ellos como conductor de camión de residuos, y los tres restantes como recogedores de residuos. A pesar de la resolución del contrato y de haber cesado en la prestación del servicio, la empresa "Duerogesmed S.L.", mantuvo de alta al trabajador aquí demandante, que continuaba de baja laboral, con posterioridad a la fecha de resolución del contrato. El trabajador formuló demanda, contra la Mancomunidad y la empresa "Duerosemeg S.L.", presentada en fecha 9 de enero de 2023, solicitando que se declarase que la Mancomunidad se debía subrogar en su contrato de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la reversión del servicio de recogida de residuos y enseres-podas, desde el 13 de septiembre de 2022, con la condición de fijo de plantilla, y entonces la empresa demandada procedió a darle de baja con fecha 31 de enero siguiente, entablando entonces el trabajador la acción de despido origen de este procedimiento.

Expuestos los antecedentes de hecho de la pretensión aquí planteada, resulta que el demandante insta como pretensión principal la declaración de nulidad del despido, por considerarlo discriminatorio, al haberse llevado a cabo estando el trabajador en situación de baja laboral, invocando lo dispuesto en la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Constituyendo el despido una forma de extinción de la relación laboral a instancias de la empresa, no deja duda que la actuación por parte de la empresa codemandada de dar de baja al trabajador en Seguridad Social, en la indicada fecha de 31 de enero de 2023, constituye un despido tácito, en cuanto supone la exteriorización de la voluntad de la empresa demandada de poner fin a la relación laboral.

En relación a la cuestión aquí planteada sobre la discriminación por razón de enfermedad en caso de despido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016, reiterando la doctrina sentada en resoluciones anteriores, señalaba lo siguiente: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring. En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: "(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)". En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: "...- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39). 2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)". 3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44). 4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45). 5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47). 6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c ) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)." En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78 , el TJUE responde: «1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54). 21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57). A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.» En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación. La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . 42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).» Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias." Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad".

Conforme a la doctrina expuesta, la nulidad del despido por discriminatorio, procedería cuando la enfermedad que sufre el trabajador está asociada a la "discapacidad", y por lo tanto le causa una limitación que sea de larga duración.

Pero en este caso, la parte actora alega además en fundamento de la pretensión de nulidad, la infracción de lo dispuesto en el reciente Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Dispone el artículo 2- 1 de la citada Ley que: "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social", añadiendo el apartado 3º que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". Por otro lado, en su artículo 9-1 se establece que "No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo", añadiendo el artículo 26 que "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

Lo que la parte actora parece postulas es que conforme a lo dispuesto en dicha Ley, el despido de un trabajador que esté en situación de incapacidad temporal sería nulo, y no improcedente, por esta sola circunstancia. Sin embargo, esta interpretación no se comparte, y no puede estimarse que el simple hecho de que se proceda al despido de una persona que se encuentre el situación de incapacidad temporal, constituya una vulneración de su derecho a la no discriminación del artículo 14 de la C.E., ya como señala la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de 3 de noviembre de 2022, recurso 5141/2022 "Ni antes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (que no es aplicable al presente procedimiento), ni tampoco siquiera después de ella, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad".

En definitiva la invocada Ley 15/2022 no supone un cambio en la doctrina hasta ahora vigente, y dicha Ley no ha modificado el artículo 55 del E.T. que regula los supuestos de nulidad del despido, y por lo tanto ha de estarse a la doctrina jurisprudencial ya expuesta sobre la materia.

En este caso, resulta y así consta en la documental aportada, el actor inició el proceso de baja laboral el 11 de mayo de 2022, que inicialmente y así consta en el parte de confirmación se preveía como proceso de corta duración, y si bien luego se prolongó en el tiempo, cuando la empresa tramitó su baja el trabajador no había agotado siquiera el plazo máximo en situación de incapacidad temporal. Por otro lado, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso que se han expuesto, parece evidente que la decisión de la empresa de darle de baja vino motivada por la situación irregular en que se encontraba el trabajador una vez resuelto el contrato del servicio al que estaba adscrito, y por tanto sin ninguna relación con la situación de baja laboral del actor, por lo que no cabe hablar de una situación equiparable a la discapacidad que justifique la declaración de nulidad del despido, que en consecuencia debe ser desestimada. Consecuentemente con ello, la pretensión de reclamación por daños morales debe correr la misma suerte desestimatoria, en cuanto viene condicionada a la apreciación de la invocada vulneración de derechos fundamentales que no concurre en este caso.

CUARTO.- A la vista de lo hasta aquí expuesto, resulta que en este caso estamos ante un supuesto de asunción, por parte de la Mancomunidad de Municipios demandada, de un servicio público, el de recogida y transporte de residuos, que anteriormente estaba externalizado, siendo la cuestión a solventar, si en este caso de reversión del servicio, la demandada tenía la obligación legal o convencional, de subrogarse en la relación laboral del demandante, único trabajador adscrito a este servicio.

Tal y como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2020 (recurso 1916/2017), " El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44 ET. Así lo ha venido señalando, reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (Rcud. 1886/1996) en la que dijimos que "la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial", y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (Rcud. 3627/2011) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando "no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla". Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014)."

"...Para poder afirmar que nos encontramos ante una sucesión de empresa en los términos del artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23/CEE, la transmisión ha de tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales, la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09) enumera las siguientes: el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Ahora bien, puntualiza la STJUE que estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente, concluyendo que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal (servicio de limpieza), que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla".

Por otro lado, ha de estarse en este caso a lo previsto en el Convenio colectivo de aplicación, que es el del sector de saneamientos público, limpieza viaria, riesgos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, establece en su artículo 7, en relación al ámbito personal de aplicación que "La normativa de este Convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y privadas y personal de las actividades enumeradas en el artículo anterior.

En su artículo 49 y en relación a la subrogación de personal, dispone: "Estabilidad en el empleo. Uno de los aspectos que se ha considerado de especial trascendencia regular en el presente Convenio general es la subrogación de personal, como figura diferenciada y distinguible de la sucesión empresarial, no está establecida por vía legal, sino exigida través de la negociación colectiva. Habida cuenta las características del presente sector de actividad, en el que sólo opera la sucesión de empresa (y las responsabilidades y consecuencias aparejadas a la misma) si concurren las circunstancias legales y jurisprudencialmente exigidas para ello, así como la necesidad de contribuir a la estabilidad en el empleo dentro del sector, las partes acuerdan regular la subrogación del personal con ocasión de la sustitución de entidades que se sucedan, en una concreta actividad o varias de las reguladas en el ámbito funcional del presente Convenio. Por ello es objetivo explícito de las partes negociadoras a la hora de regular la subrogación de personal contenida en el artículo siguiente, conciliar la estabilidad en el empleo con las exigencias derivadas de la viabilidad de las entidades que operan en el sector que no pueden sufrir las consecuencias negativas de incumplimientos ajenos a las misma".

El artículo 50 regula detalladamente la subrogación del personal, en los términos siguientes:

"1. En el marco establecido en el artículo anterior operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de entidad prestataria del servicio en cualquier actividad de las reguladas en el ámbito funcional del presente Convenio. Dicha subrogación de personal se producirá, en los términos establecidos en el presente artículo, entre las entidades que se sucedan, mediante cualquiera de las modalidades de gestión de servicios públicos, contratos o concesiones para la explotación de los mismos, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo.

En lo sucesivo, el término contrata se refiere, con carácter genérico al conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del presente Convenio, mediante cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, realizada por una determinada empresa, sociedad u organismo público, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquier administración u organismo público.

A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores/as y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios/as cooperativistas que no tengan la condición de socios/as trabajadores/as. Únicamente alcanzará la subrogación a los socios/as cooperativistas que tengan la condición de trabajadores/as, y exclusivamente en esta última condición, sometiéndose en todos los aspectos a la regulación laboral y convencional de aplicación.

2. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio de entidades, personas físicas o jurídicas que llevan a cabo la actividad de que se trate, los miembros de la plantilla de la entidad saliente pasarán a estar adscritos a la nueva entidad que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que viniesen disfrutando en aquella.

Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

a) Personal en activo que realice su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.

b) Personal con derecho a reserva de puesto de trabajo que, en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en la misma y/o aquellos/as que se encuentren en situación de IT, excedencia, vacaciones, jubilaciones parciales, permisos, maternidad, Incapacidad Permanente sujeta a revisión durante los dos años siguientes o situaciones análogas, siempre que cumplan el requisito ya mencionado de antigüedad mínima.

c) Personal con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores/as mencionados en el apartado B), con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

d) Personal de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la contrata de servicios públicos como consecuencia de una ampliación de plantilla en los cuatro meses anteriores a la finalización de aquélla.

e) Personal que sustituya a otros que se jubilen dentro de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva de la contrata, siempre que estos últimos tengan una antigüedad mínima en la misma de los cuatro meses anteriores a la finalización de dicha contrata, siempre que ésta esté pactada en Convenio colectivo estatutario de ámbito inferior.

3. Todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar documentalmente por la empresa o entidad saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en el artículo 52 en el plazo de diez días hábiles contados desde el momento en que, la entidad entrante comunique fehacientemente a la saliente el cambio en la adjudicación del servicio. No obstante lo anterior, a falta de comunicación de la entidad entrante, por iniciativa propia la entidad saliente podrá remitir a aquélla los documentos anteriormente referidos a efectos de dar por cumplidas sus obligaciones de transmisión de información y documentación.

La falta de entrega en plazo y forma de dicha documentación a partir de la comunicación de la entidad entrante facultará a ésta para exigirle a la saliente la indemnización por los daños y perjuicios que su incumplimiento le haya podido acarrear.

4. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: empresa o entidad pública o privada cesante, nueva adjudicataria y personal afectados por el ámbito de aplicación del presente convenio.

En particular, la subrogación de personal, así como los documentos a facilitar, operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquéllas puedan efectuarse, aún tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas o privadas que lleven a cabo la actividad de los correspondientes servicios, y ello aún cuando la relación jurídica se establezca sólo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa o entidad que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso, la subrogación de personal, en los términos indicados y ello con independencia tanto de la aplicación, en su caso, de la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, como de la existencia por parte del empresario/a saliente de otras contratas ajenas a la que es objeto de subrogación.

5. No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo u otra circunstancia de carácter temporal que afecte a la contrata y obligue a su interrupción temporal por cualquier causa o suspensión administrativa del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia justificará un expediente de regulación de empleo temporal en los términos establecidos en la legislación vigente, para la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados, los cuales conservan, durante dicho año, el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la contrata en cuestión al que tendrán derecho a retornar desde el momento en que se reanude el servicio suspendido o se reabra el centro de trabajo cerrado, debiendo aplicarse la subrogación regulada en el presente convenio.

6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, en caso de finalización o rescisión de la contrata por cualquier causa, con cesación de la prestación de los servicios y actividades objeto de la misma, y posteriormente contratase de nuevo el servicio con otra empresa en el plazo de un año, la nueva concesionaria o contratista deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa que cumpliese los requisitos establecidos en el presente artículo al momento de finalización o rescisión y siempre que la empresa saliente cumpla con los requisitos establecidos en el presente artículo.

Igualmente, en caso de rescisión de la contrata por cualquier causa, de forma que pase a realizarse el servicio de forma directa con personal propio, sea o no de nueva contratación, el personal afectado de la empresa saliente que venía prestando el servicio tendrá derecho a ser subrogado por la entidad que realice el servicio".

Partiendo de la normativa y la doctrina expuestas, en el caso que nos ocupa, la Mancomunidad demandada, tras acordar la resolución del contrato suscrito con la empresa codemandada, para la gestión del servicio de recogida y transporte de residuos, lo que hizo fue de forma inmediata y sin solución de continuidad, asumir dicho servicio, y para ello, procedió a la contratación de nuevos trabajadores, hasta un total de cuatro, mediante contratos temporales, eludiendo así al trabajador aquí demandante que era el único adscrito hasta entonces al servicio, y que además estaba en situación de baja laboral, y eludiendo también lo previsto expresamente en el Convenio colectivo de aplicación. Se alega a este respecto por la defensa de la Mancomunidad que no puede verse afectada por lo dispuesto en un convenio al no haber sido parte en su negociación. Sobre esta alegación hay que señalar que los Convenios Colectivos regulares o estatutarios tienen carácter normativo y obligan no solo a las organizaciones empresariales y sindicales que con la debida legitimación los hubieran negociado, sino "a todas las empresarias y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación" ( artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores), es decir, dentro de su ámbito funcional, que por lo que ataña al Convenio que nos ocupa como hemos visto está fijado en su artículo 7 y se refiere tanto a entidades públicas como a privadas (en este sentido sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla y León, Sala de Valladolid de 23 de octubre de 2014, recurso 1086/2014).

En caso estamos ante un supuesto de reversión a la Mancomunidad de un servicios antes adjudicado a una contrata, en relación a una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, siendo los medios materiales utilizados accesorios o secundarios, pese a lo cual al recuperar el servicio decide contratar a nuevo personal, en lugar de mantener al único trabajador hasta entonces adscrito al servicio, y eludiendo así la obligación convencional de subrogar, de la que era perfecto conocedor como titular de la actividad hasta ese momento sujeta a gestión externa.

Pero es que además es de aplicación en este caso lo dispuesto en el artículo 130.3 de la ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, según el cual, " En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general".

El citado precepto es como decimos, plenamente aplicable en este caso, y a este respecto la doctrina del Tribunal Supremo, la STS de 28 de enero de 2022 (recurso 4463/2019), con cita de la STS de 16/07/2020 (recurso 123/2019), han declarado que la fecha determinante para aplicar la nueva normativa no es la de la no subrogación, ni tampoco la de la reversión del servicio, sino la fecha de adjudicación de la contratación, que en este caso fue el 8 de noviembre de 2021, en que ya estaba en vigor la citada Ley.

En definitiva, y recapitulando lo hasta aquí expuesto, hay que concluir que la Mancomunidad aquí demandada, cuando se hizo cargo del servicio de recogida de residuos, debía subrogar al trabajador ahora demandante, que era el único adscrito al servicio, al pesar sobre la misma la obligación legal y convencional de hacerlo. Entenderlo de otra forma, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 27 de septiembre de 2013: "...supondría abrir una puerta al fraude, al permitir a quienes utilizan esta forma de gestión indirecta de servicios el poder desprenderse en cualquier momento de la plantilla sin costo alguno, recuperando los bienes que constituían el substratum objetivo de la empresa. Iría por ello contra el fin perseguido por el artículo 44 del Estatuto d ellos Trabajadores, que estriba en garantizar la estabilidad en el empleo y asegurar de este modo los derechos de los trabajadores".

Tal conclusión no se desvirtúa por el hecho de que la empresa saliente no comunicara a la Mancomunidad la existencia de un trabajador a subrogar, de lo que efectivamente no existe constancia alguna, porque como es bien sabido, el incumplimiento del deber de información no puede en ningún caso perjudicar el derecho de los trabajadores a la subrogación ( STS de 20 de septiembre de 2006, recurso 3671/2005).

En este caso además, concurrió una circunstancia peculiar, cual es que la empresa saliente, al resolverse el contrato de gestión del servicio el 13 de septiembre de 2022, y por tanto cesar en la actividad, no sólo no informó al trabajador este hecho, así como de la eventual subrogación por la nueva adjudicataria, la obligación de subrogarle por parte de la Mancomunidad, sino que mantuvo al trabajador en alta en la empresa, durante meses, en concreto hasta el 31 de enero de 2023, es decir, durante cuatro meses y medio más, y hasta que el trabajador formuló demanda en reclamación de derechos. Baja en Seguridad Social que se produjo sin que mediara comunicación escrita al trabajador haciéndole saber las causas de la misma, lo que como hemos visto constituye un despido tácito, en cuanto puso de manifiesto la voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación laboral.

Es por ello que se puede concluir que teniendo en cuenta por un lado, que la empresa es quien procedió al despido del trabajador, en este caso de forma tácita, y por otro que la Mancomunidad tenía la obligación de subrogación del trabajador, procede declarar la improcedencia del despido, al haberse llevado a cabo sin cumplir con las formalidades legalmente establecidas, pero respondiendo ambos demandados de forma solidaria de las consecuencias económicas del mismo, pero con obligación de subrogación por el Ayuntamiento en caso de opción por la readmisión, y sin que procedan salarios de tramitación en favor del actor mientras continúe en situación de incapacidad temporal en la que ya se encontraba cuando se produjo el despido, que fue el 31 de enero de 2023.

En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia del despido, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del E.T. en caso de optar por la indemnización, con una antigüedad de 1 de diciembre de 2014, y un salario regulador de 56,75 (1.726,08x12/365), incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, a la fecha de efectos del despido ascendería a la suma de 15.294,12 euros.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, artículo 191-3-a) de la L.R.J.S.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación