Sentencia Social 178/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 2, Rec. 97/2023 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados de conformidad con el art. 97.2 de la LRJS resultan de la prueba documental que se ha ido relacionando.

SEGUNDO.- Formula la actora demanda alegando que se ha producido un despido verbal el día 31-12-2022 cuando se comunica que ya no tenía que limpiar más con baja en Seguridad Social por la empresa Servicios Integrales de Limpieza Net S.L. Inicialmente se formuló demanda Randstad Empleo ETT S.A de la que se desiste y después contra Porcelanosa Norte SAU por si se entendiera que existía obligación de subrogación.

La empresa Servicios Integrales de Limpieza Net S.L. alega que procede a la baja de la actora el 31/12 porque Porcelanosa resuelve el contrato de limpieza y que esta o la empresa a la que se adjudica el servicio de limpieza debían de subrogar a la trabajadora.

La empresa Porcelanosa Norte SAU alega la excepción de falta de legitimación pasiva, que rescindió el contrato con la codemandada por cierre del centro y no existe nueva contrata de limpieza que afecte a este centro por lo que no existe obligación de subrogación.

TERCERO.- La actora era trabajadora de la empresa Servicios Integrales de Limpieza Net S.L. en el centro de trabajo de Porcelanosa en Salamanca ubicado en el inmueble de sito en carretera Valladolid nº 38 de Villares de la Reina y con fecha 31/12/2022 comunica que ya no "tiene que limpiar más" procediendo a dar de baja en la seguridad social a la trabajadora.

Por tanto, esta "baja" en Seguridad Social constituye un despido que debe ser calificado como improcedente siendo la cuestión controvertida quién responde del mismo y ello exige determinar si la empresa que gestionaba el centro de trabajo de Porcelanosa en el que prestaba servicios la actora que era la mercantil Porcelanosa Norte S.A.U estaba obligada o no a subrogarse en el contrato de la actora, por lo que tiene legitimación ad procesum, resultando que ni la empresa Servicios Integrales de Limpieza Net S.L. comunica a la actora que tenía que ser subrogada ni por Porcelanosa Norte se comunica respecto del centro de Salamanca que procedía al cierre definitivo.

Según resulta de la prueba documental entre las dos mercantiles existía un contrato de servicios de limpieza que afectaba no solo al centro de Salamanca gestionado por Porcelanosa Norte S.A.U sino de otra filiales del grupo Porcelanosa y el 29 de noviembre se comunica la resolución de todos los contratos de limpieza con efectos de 1-1-2022. En el caso de Salamanca se da otra circunstancia ya que con fecha 28-2-2023 se ha procedido al cierre del centro y desde el 1 de enero al 28 de febrero la empresa Porcelanosa Norte S.A.U procede a la contratación a través de una ETT de un carretillero y un limpiador para llevar a cabo la liquidación.

El art.35 del convenio colectivo de limpieza, que era el que regía la relación entre la empleadora y la demandante, regula la subrogación señalando que " En el sector de limpieza de edificios y locales operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado. Dicha subrogación se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo. En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio. En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, o entidad de cualquier clase, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquiera de las administraciones públicas. 1. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio en el adjudicatario del servicio que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio......... 6. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador/a, operando la subrogación tanto en los supuestos de jornada completa, como en los de jornada inferior, aun cuando el trabajador/a siga vinculado a la empresa cesante por una parte de su jornada. No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del período de suspensión, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa. En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de limpieza con una empresa, por cualquier causa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, en el plazo de un año desde la rescisión de la contrata, la nueva adjudicataria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa de limpieza, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo. En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio de limpieza, por cualquier causa, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores/as afectados/as de la empresa de limpieza hasta el momento prestadora de dicho servicio. 7. En el supuesto de que el cliente trasladase sus oficinas o dependencias a otra ubicación y adjudicase el servicio de limpieza a otra empresa, ésta vendrá obligada a subrogarse en el personal que, bajo la dependencia del anterior concesionario hubiera prestado servicios en el centro anterior, siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en el apartado 1.º de este artículo".

Por tanto, de este precepto se desprende que la obligación de subrogación del cliente, en este caso de Porcelanosa Norte, se produciría bien cuando rescinde la contrata para hacerla con personal propio o por traslado de las oficinas circunstancias que no concurren en el presente caso en el que dicha mercantil lo que ha procedido es al cierre definitivo del establecimiento y durante el tiempo que se está desmontando el local que son los meses de enero y febrero acude a la contratación de una ETT que conforme a la STSJ de Andalucía, Sevilla, de 6-10-2009 rec. 688/2009 no procede la subrogación contemplada en los convenios de limpieza cuando lo que el cliente hace es rescindir la contrata de limpieza y contratar con una ETT la puesta a disposición de trabajadores para realizar funciones de limpieza.

Pero además la STS de 26-11-2018, rec. 2128/2016 rechaza la obligación de subrogación por parte de la empresa principal dedicada a la actividad de gimnasios respecto del personal que prestaba servicios para una empresa de limpieza cuando pasa a desempeñar la actividad de limpieza con personal propio porque " Las relaciones laborales de la empresa contratista (Onet) se rigen por un Convenio cuyo ámbito funcional y personal es completamente distinto a la actividad de la empresa principal. Para examinar si procede la aplicación del artículo 25 del Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios se requiere un elemental presupuesto: que estemos ante contratos de trabajo incluidos en su ámbito aplicativo. C) El artículo 25 del Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios incorpora unos criterios en favor de la estabilidad del empleo que incluyen supuestos de subrogación de trabajadores. Pero los artículos 1º y 4º del convenio colectivo delimitan su ámbito de aplicación del modo examinado y, lógicamente, sin abarcar a quienes prestan sus servicios en empresas auxiliares cuya actividad escapa a la descrita en ellos. D) Adicionalmente, disipando cualquier duda, el propio artículo 25 del convenio dispone que se aplica a supuestos que discurren en actividades "de las reguladas por el ámbito funcional de este convenio colectivo". En suma, no cabe imponer a la empresa "Mcfit España SLU" una obligación de subrogación en los contratos de trabajo de los demandantes derivada de un convenio colectivo que no le resulta de aplicación por referirse a un ámbito personal y funcional diferente".

CUARTO.- De lo expuesto se concluye que la empresa Porcelanos Norte SAU no tenía obligación de subrogar a la actora y que la baja del 31-12-2023 constituye un despido improcedente con los efectos del art.56ET esto es la empresa Servicios Integrales de Limpieza Net S.L. puede optar entre readmitir a la actora con abono de los salarios de tramitación o el pago de la indemnización que asciende a 17.213,02€.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación en aplicación del art.191 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación