Sentencia Social 156/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 1, Rec. 947/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97-2 de la L.R.J.S., se hace constar que las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes, que ha sido debidamente relacionada, así como de la prueba de interrogatorio de la parte demandada, practicada en el acto del juicio y valorada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- La parte actora, a través de la demanda rectora de este proceso ejercita una acción impugnando lo que considera un despido, alegando en fundamento de su pretensión que el día 7 de noviembre de 2022, no pudo acceder al domicilio en el que prestaba servicios como empleada del hogar, comunicándole la hija del empleador de forma verbal que estaba despedida, e instando como pretensión principal la declaración de nulidad del despido, por vulneración de la garantía de indemnidad, porque considera que la causa del mismo es que la trabajadora había formulado papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de salarios por exceso de jornada, y denuncia ante la Inspección de Trabajo, reclamando por ello una indemnización adicional por daños y perjuicios de diez mil euros. En el acto del juicio la parte actora manifestó desistir de la reclamación de cantidad formulada inicialmente en la demanda.

La parte demandada en el acto del juicio formuló oposición, discrepando de la antigüedad fijada en demanda, por considerar que ha de ser la de el alta en Seguridad Social de 25 de septiembre de 2019, y con el salario regulador alegando que la jornada que la actora realizaba y por la que era retribuida era de 40 horas semanales, y que la causa del despido fue por haber agredido a la hija del empleador.

TERCERO.- Concretados los términos de la controversia, se hace necesario determinar, con carácter previo, las circunstancias laborales de antigüedad y salario reguladora de la actora, al ser una cuestión controvertida y de relevancia en este caso en atención a la pretensión que se ejercita.

En lo que se refiere a la antigüedad, se postula en la demanda como fecha de inicio de la relación laboral la de 1 de agosto de 2019. No obstante, la fecha que figura en el contrato de trabajo suscrito por las partes, y que ha de tomarse como de antigüedad de la actora es la de 25 de septiembre de 2019, que coincide con el alta en Seguridad Social, al no haber acreditado en modo alguno la parte actora que la prestación de servicios se iniciara con anterioridad.

En lo que respecta al salario regulador, la parte actora lo fijó en la demanda en 84,91 euros al día, para luego en el acto del juicio modificarlo, postulando el de 135,87 euros al día, que conforme a los cálculos aportados, parece resultar de computar, a estos efectos la totalidad de las retribuciones que debía haber percibido la trabajadora en el año 2022, incluyendo el salario base, la prorrata de pagas extras, pero también la retribución por las horas presenciales, 60 horas mensuales, la nocturnidad y los festivos trabajados.

La controversia entre las partes se centra en este caso principalmente en lo relativo a la jornada de trabajo que realizaba la actora, cuestión relevante en este caso de cara a fijar el salario regulador a efectos de la acción de despido.

En este caso como hemos visto, la relación laboral entre las partes se formalizó a través de un contrato de trabajo indefinido y a jornada completa de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo, en el que se estipulaba que la trabajadora pernoctaría en el hogar del empleador de lunes a domingo, que el periodo de descanso semanal sería de 15:00 hasta las 19:00 horas del día siguiente, y el descanso diario de 4 horas, así como que los días festivos descansaría de 15:00 a 19:00 horas.

Siendo así en principio habría de estarse a las condiciones estipuladas por las partes en el contrato de trabajo, de tal suerte que si la demandante sostiene que la jornada de trabajado que realizaba era superior a la pacada, era de su cargo acreditarlo, cosa que en este caso no ha hecha a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio.

La parte actora alega que el tiempo de presencia de la actora en el domicilio, ha de considerarse como tiempo de trabajo efectivo y por lo tanto considera que en cómputo semanal, eran conforme a los cálculos aportados en el juicio, de 60 horas de trabajo efectivo y 60 horas presenciales, además de los días festivos, y el complemento de nocturnidad ya que parte de esas horas de trabajo eran en horario nocturno.

El Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, regula en su artículo 9, el tiempo de trabajo, en los siguientes términos, conforme a la redacción vigente durante la vigencia de la relación laboral: "1. La jornada máxima semanal de carácter ordinario será de cuarenta horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia, a disposición del empleador, que pudieran acordarse entre las partes. El horario será fijado por acuerdo entre las partes. Una vez concluida la jornada de trabajo diaria y, en su caso, el tiempo de presencia pactado, el empleado no estará obligado a permanecer en el hogar familiar. 2. Respetando la jornada máxima de trabajo y los periodos mínimos de descanso, el tiempo de presencia tendrá la duración y será objeto de retribución o compensación en los mismos términos que acuerden las partes. En todo caso, salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia no podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes y se retribuirán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias. 3. El régimen de las horas extraordinarias será el establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, salvo lo previsto en su apartado 5. 4. Entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente deberá mediar un descanso mínimo de doce horas. El descanso entre jornadas del empleado de hogar interno podrá reducirse a diez horas, compensando el resto hasta doce horas en períodos de hasta cuatro semanas. El empleado de hogar interno dispondrá, al menos, de dos horas diarias para las comidas principales, y este tiempo no se computará como de trabajo. 5. Los empleados de hogar tienen derecho a un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas que comprenderán, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo. Cuando el empleado de hogar no preste servicios en régimen de jornada completa, con la duración máxima establecida en el apartado 1 de este artículo, la retribución correspondiente al período de descanso se reducirá en proporción a las horas efectivamente trabajadas. 6. El trabajador tendrá derecho al disfrute de las fiestas y permisos previstos en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores...".

La parte actora considera que a la hora de fijar el salario reguladora han de computarse las horas extras y las de presencia que manifiesta haber realizado.

En relación a las primeras, hay que decir que no hay concreción horaria alguna en el contrato de trabajo firmado por partes, en el que se pacta una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo (cláusula tercera), con un descanso semanal de 15:00 horas hasta las 19:00 horas del día siguiente, y diario de 4 horas (cláusula adicional), sin que con las pruebas practicadas se haya acreditado en modo alguno que otro fuera el horario efectivamente realizado por la trabajadora. Así las cosas, no constando el horario que efectivamente realizó, ni que fuera el mismo durante toda la vigencia de la relación, no cabe entender acreditada la realización de las horas extra que señala ni cabe por ende su inclusión en el salario regulador del despido. Y algo similar ocurre con el tiempo de presencia. En el contrato, como decimos, no se acordó la prestación de horas de presencia, aunque sí que la empleada pernoctara en el domicilio del empleador, no constando que el motivo de hacerlo fuera el de asistir y estar a disposición del empleador durante su vigilia, por lo que no cabe calificar esa estancia como horas de presencia, lo que no viene desvirtuado por el hecho de que en la cláusula específica del contrato la pernocta no incluyera los días de vacaciones o descansos, dado que es evidente que se trata (el utilizado) de un contrato tipo que contiene unas clausulas generales impresas a máquina, entre las que se cuenta aquella, a las que se añaden unas determinaciones especiales manuscritas a mano, siendo que la posible contradicción que pudiera haber entre las mismas habría de resolverse a favor de éstas.

Como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid de 27 de enero de 2016, recurso 2320/2015: "...es evidente que la normativa (art 9) no se refiere al tiempo de descanso nocturno en el hogar, sino a aquel tiempo que exceda de las horas de trabajo efectivas, con respeto del descanso semanal de un día y medio, en el que los empleados de hogar deben permanecer en el mismo, sin realizar trabajo efectivo y a disposición del empleador, dentro de los términos pactados y con máximo de 20 horas semanales de en un periodo de referencia de un mes. Entender lo contrario significaría que todas las horas de estancia en el domicilio familiar, que los empleados de hogar internos dedicaran a dormir, asearse, arreglarse, leer, ver la televisión, etc., deberían ser consideradas como horas de presencia, pudiendo alcanzar las 24 horas diarias. Así no podría tenerse en cuenta, como tiempo de trabajo efectivo ni como tiempo de presencia, el que la actora dedicara, por dormir en el domicilio, a su descanso y aseo (sería razonable estimar al menos 8 horas), sin que del hecho de que acompañara en su caso a la demandada en el horario nocturno, pueda concluirse que, fuera de circunstancias excepcionales, la actora debiera velar por el estado y el sueño de aquella, no habiendo sido contratada específicamente para tal labor, ni constando tampoco en sentencia se tratara de persona (la empleadora) enferma o impedida, con lo que difícilmente cabria partir de las horas de presencia que señala realizadas en demanda (10 horas diarias, 1940 en el total periodo)".

En base a los razonamientos expuestos, el salario regulador se ha de fijar en este caso, partiendo de las retribuciones que la trabajadora percibía en la fecha de la extinción, que eran de 1.333,70 euros mensuales, que se acomoda a lo previsto en el artículo 8 del Real Decreto, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, 43,85 euros al día, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios.

CUARTO.- Se ejercita como decimos en la demanda, una acción de impugnación del despido llevado a cabo por el demandado con efectos del día 7 de noviembre de 2022, instando como pretensión principal la declaración de nulidad del despido, y subsidiariamente su improcedencia.

El artículo 11 del R.D 1620/2011, disponía en su redacción vigente a la fecha de los hechos que: "1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma. 2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades. Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente. 3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa. En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días. Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico. 4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta. 5. En los supuestos previstos en los apartados 2 y 3, la decisión extintiva no podrá llevarse a cabo respecto del empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza".

En el supuesto que nos ocupa, no consta que el empleador comunicara a la trabajadora su voluntad de desistir del contrato, sino que por el contrario en el acto del juicio manifestó que se intentó entregar a la actora una carta de despido, que ella rompió. Siendo así, resulta evidente que la voluntad del empleador era la de proceder al despido de la trabajadora, dando de baja a la misma, en Seguridad Social, lo que constituyen hechos demostrativos de su voluntad de poner fin a la relación laboral, y sin que conste comunicación escrita previamente a la trabajadora, lo que permite afirmar que estamos ante un despido.

La siguiente cuestión a solventar es la calificación que ha de merecer el despido, ya que la parte actora insta como pretensión principal la nulidad del mismo, alegando la vulneración de la garantía de indemnidad, por considerar que fue una represalia del empleador por haber formulado la trabajadora papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de salarios así como una denuncia ante la Inspección de trabajo.

Entorno a la garantía de indemnidad, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, por todas sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que: «como recuerda la STC 14/93, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente». Y en el propio fundamento se señala que «como afirma la STC 14/93, el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos». En suma, la garantía de indemnidad es el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables por el ejercicio de acciones judiciales o previas al proceso en defensa de sus derechos laborales.

Señala también el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia nº 49/2003 de 17 de marzo que, cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal ha reiterado desde la STS 38/1981 de 23 de noviembre, que atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Conforme a tal doctrina, si bien el demandante debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación o represalia, sobre la parte demandada recaerá la carta de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios. A este respecto el Tribunal Supremo (sentencia de 9 febrero y 15 de abril de 1996) distingue entre los indicios, entendidos como señales o acciones que manifiestan-de forma inequívoca-algo oculto, y las sospechas que consisten en imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencias. Se establece así la diferencia entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional de móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba" ( STSJ Castilla y León, sede Valladolid, de 18 de enero de 2012).

En definitiva y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2008 (recurso nº 3000/06): "Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que "la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental". Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que "el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido". De esta forma, "una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios".

En este caso, y como consta acreditado en autos, y resulta de la prueba documental aportada, el 20 de octubre de 2022, la Letrada de la demandante en representación de la misma, formuló una denuncia contra el empresario demandado ante la Inspección de Trabajo, por incumplimiento en materia de horas extraordinarias, vacaciones y descansos, así como por realizar jornada superior a la firmada en el contrato. En relación a la denuncia formulada, la Inspección de Trabajo inició actuación inspectora, entrevistándose con la trabajadora pero también con la hija del empleador y su asesor, en comparecencia efectuada el día 21 de noviembre de 2022. Siendo así resulta que aun cuando la trabajadora efectivamente formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo con anterioridad al despido contra el empresario, no consta que éste tuviera conocimiento de la misma antes del día de la comparecencia con el inspector que fue el 21 de noviembre, es decir, con posterioridad al despido que tuvo lugar el 7 de noviembre anterior, por lo que no puede inferirse que el despido fuera una represalia por la denuncia presentada ante la Inspección.

Consta también acreditado en auto, que la actora había formulado papeleta de conciliación ante el SMAC contra el empresario en reclamación de cantidad unos días de la fecha del despido, en concreto el 19 de octubre de 2022, celebrándose el acto de conciliación el día 3 de noviembre siguiente, con el resultado de sin avenencia, lo que podría constituir un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad.

Sin embargo, las circunstancias producidas en el momento previo al despido, desvirtúan tales indicios, ya que como consta también en la relación de hechos probados, el día 5 de noviembre de 2022, se produjo un incidente entre la trabajadora y la hija del empleador, en el mismo domicilio, que motivó incluso la intervención de la Policía Local, y la formulación denuncias recíprocas entre las partes por agresión. En estas circunstancias es cuando se decide la rescisión de la relación laboral, que parece lógica teniendo en cuenta la situación de enfrentamiento generada y la peculiaridad que concurre en la prestación de servicios como empleada del hogar, en cuanto se desarrolla en la intimidad del hogar familiar.

En definitiva, no concurren en este caso indicios suficientes y fundados de la vulneración de la garantía de indemnidad alegada en fundamento de la pretensión de nulidad, que en consecuencia debe ser desestimada, y con ella la de reclamación de daños y perjuicios que exige como presupuesto ineludible la invocada vulneración de derechos fundamentales.

No obstante, no deja duda que estamos ante un despido, que al haberse llevado a cabo por el empleador sin observar las formalidades legalmente establecidas debe ser declarado improcedente.

En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia del despido, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 11-2 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, conforme al cual, declarada la improcedencia del despido, la indemnización que se ha de abonar a la actora será equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicaos por el número de años de servicio, con el límite doce mensualidades. Es decir, que al tratarse de una relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, no son aplicables los salarios de tramitación ni la opción entre la readmisión y la indemnización ya que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, se indica expresamente que "para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario de....", lo que permite concluir que procede sólo el abono de la indemnización sin otra opción, como se ha defendido en la jurisprudencia y doctrina judicial, entre ellas, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social de 5 de junio de 2002, en sentencia del TSJ de Galicia de 2 de junio de 2009, sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de septiembre de 2007, sentencia del TSJ de Andalucía de 1 de marzo del 2011. Por otro lado y aunque no se señala expresamente, los períodos inferiores al año se han de computar proporcionalmente, ya que cuando el período de servicios es inferior al año, como en este caso, el prorrateo se hace por meses completos, de modo que cuando resten días para completar un nuevo mes, éste se computa íntegramente ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 31 de octubre de 2007, 12 de noviembre de 2007, 11 de febrero de 2009 y 20 de julio de 2009).

En este caso, para fijar el importe de la indemnización ha de partirse de las circunstancias laborales ya fijadas, con una antigüedad de 25 de septiembre de 2019, y salario regulador de 43,85, por lo que a la fecha del despido, 7 de noviembre de 2022, ascenderá a la suma de 4.582,32 euros.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, artículo 191-3-a) de la L.R.J.S.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación