Sentencia Social 244/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 2, Rec. 473/2023 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Las circunstancias determinantes de la relación laboral entre las partes litigantes recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada y testifical que se ha ido relacionando de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- Pretende la parte actora a través de la demanda de conflicto colectivo formulada se declare que para el cálculo de las horas extraordinarias se debe incluir dentro de la "Retribución bruta anual" la totalidad de los conceptos salariales percibidos por el trabajador incluyendo el promedio de los complementos cobrados en el año anterior vinculado al desempeño del puesto de trabajo, añadiéndose en el acto del juicio que los complementos se deben incluir siempre que se devenguen.

Los sindicatos UGT y CCOO se adhieren a la demanda.

La entidad demandada se opone a la pretensión formulada por diversos motivos que deben ser examinados de forma diferenciada.

TERCERO.- Ina decuación de procedimiento.

Se argumenta por la empresa que la pretensión formulada en la demanda no se puede tramitar por el procedimiento de conflicto colectivo que exige el art.157 LJS, que la empresa tiene 404 trabajadores que pueden clasificarse hasta en 18 grupos en función de las remuneraciones variables circunstancia que se puede comprobar con las nóminas aportadas como doc. 1, que se pretende aglutinar en una demanda la reclamación de distintos trabajadores que se encuentran objetivamente en una situación jurídica distinta porque no puede incluirse en el numerador de la fórmula de horas extraordinarias los mismos complementos para cada grupo por lo que falta el requisito de homogeneidad.

El sindicato actor y los sindicatos codemandados alegan que se plantea una cuestión relativa a la interpretación de una norma que produce afectación colectiva pues se trata de determinar los conceptos(pluses-complementos) a incluir para el cálculo del valor de la hora extraordinaria y esto afecta a todos los trabajadores que devenguen los pluses.

La pretensión que se plantea en la demanda es determinar los conceptos salariales que se deben incluir a efectos de determinar el valor de las horas extraordinarias y en concreto los que se deben incluir en la expresión "Retribución Bruta /Anual" que se ha utilizado en el art.38 del convenio.

Según lo dispuesto por el artículo 153.1 de la LRJS "Se tramitarán a través (del proceso de conflicto colectivo) las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del art. 40, el apartado 2 del art. 41...o de una práctica de empresa...".

La STS 7/10/2015, rec. 247/2014, aplica la reiterada doctrina de esta Sala IV respecto a que "el Conflicto Colectivo se define por la conjunción de dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, «entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad». 2) Otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como «indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros», o como «un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general» (por todas, STS de 15/2/2018, rec. 51/2017 ).

Respecto de una demanda de conflicto colectivo para determinar los conceptos que se deben incluir en la retribución de vacaciones la STS de 9 de Abril de 2018, Rec. 73/2017 mantiene el rechazo de la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por las patronales demandadas, para concluir en este extremo que esa necesaria individualización no impide que la cuestión pueda suscitarse en vía de conflicto colectivo y sin perjuicio de las acciones individuales de cada uno de los afectados en función de sus particulares circunstancias. Así confirma la STSJ de Cataluña de 9 de Junio de 2016, Rec. 5/2016 que analizando la excepción establece que " Conforme a una ya consolidada hermenéutica jurisprudencial de dicho precepto (manifestada, entre otras coincidentes, por las SSTS de 10 de diciembre de 2012 y 24 de septiembre de 2013 ) son dos los requisitos que conforman este especial procedimiento: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad", y 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros ". El texto vigente de la Norma introduce una nueva modalidad de conflicto colectivo, que viabiliza las pretensiones de condena, en cuyo caso el colectivo genérico, afectado por el conflicto de condena, deberá ser susceptible de determinación individual, puesto que esa precisión permitirá su identificación en el fallo en las sentencias de condena, que podrán ser ejecutadas colectivamente, en función de lo previsto en su artículo 157.1 a). En aplicación de aquel primer precepto la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 31 de enero y 20 de marzo de 2012 ) ha venido descartando la posibilidad de acometer por el procedimiento de conflicto colectivo los conflictos plurales, entendiéndose como tales aquellos en los que no exista un interés común e indivisible para el colectivo de trabajadores afectados. Así, sobre cual haya de ser el objeto propio del proceso de conflicto colectivo que regulaba el art. 151 LPL (actualmente art. 153 LRJS ), la STS de 17 de enero de 2011 (rco 246/2009 ; con cita de los pronunciamientos del mismo Tribunal de 25 de junio de 1992 y 7 de noviembre de 2008 ) viene a reiterar la necesidad de que nos encontremos ante un " conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad"; al que se añade la necesidad de que el "interés" sea indivisible y corresponda "al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros". En el bien entendido de que una eventual divisibilidad del interés habrá de manifestarse "de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general". En este sentido se pronunciaba la primera de las sentencias citadas (de 1 de junio de 1992 ) al advertir que " el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que -advierte el Alto Tribunal- el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores"; de tal manera que " el problema no consiste tanto en esa potencial afectación plural que puede derivarse de una sentencia colectiva, sino en la dimensión en que ha de plantearse la controversia, que no puede consistir en la solicitud del reconocimiento de una situación individualizada de uno o varios trabajadores, sino en una declaración general que se corresponda con el propio carácter genérico del grupo de los trabajadores incluidos en el conflicto ". En este caso no cabe duda de que la interpretación que haya de darse a los preceptos del convenio colectivo en relación a la paga de vacaciones y en particular al art. 18 del mismo cuando alude a salario real a la luz no solo de la literalidad de los preceptos convencionales sino de la Directivas comunitarias y doctrina de los tribunales, es cuestión que afecta a grupo genérico de trabajadores, no a una mera pluralidad y que estamos en presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto no de interese particulares de cada uno de los trabajadores. Es cierto que el Convenio afecta a una pluralidad de empresas cuya respuesta a la problemática del calculo de la paga de vacaciones puede no ser el mismo y que los trabajadores de estas pueden o no percibir en relación con la actividad desarrollado todos o solo algunos de los complementos salariales, pluses etc. que se detallan en el convenio pero esto no priva al litigio planteado de la afectación de un grupo genérico de trabajadores ni del interés general que constituyen la esencia del conflicto colectivo. Ya advertíamos antes siguiendo la doctrina jurisprudencial que el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés que pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo. Lo que no parece admisible a tenor de las cuestiones que aquí se plantean que pueda aceptarse que la demandante deba realizar demandas individuales en interés de cada uno de los trabajadores que están afectados por la norma colectiva."

En el presente caso, la cuestión sometida a resolución se considera que reviste el requisito de homogeneidad pues la determinación de los conceptos que integran la retribución bruta a partir de la cual se debe efectuar el cálculo del valor de las horas extraordinarias afecta a todo el colectivo de trabajadores afectados por el convenio colectivo de Enusa en el centro de trabajo de Juzbado y ello con independencia de que todos los trabajadores no devenguen la totalidad de los conceptos retributivos cuya inclusión se pretende elemento diferenciador que no puede determinar la aglutinación según los complementos que se devenguen pues de hecho hay complementos que se han devengado o se pueden devengar en el futuro, resultando que como se concretó en el acto del juicio se pretende la inclusión para los trabajadores que lo estén percibiendo no para los que no lo perciben. La interpretación que la empresa hace del art.38 ET afecta por igual y de manera genérica a todo el colectivo de trabajadores a los que se abonan horas extraordinarias sin incluir la totalidad de los complementos salariales.

La pretensión formulada puede tratarse genéricamente a los efectos de configurar una pretensión adecuada que pueda dilucidarse en el contexto del procedimiento de conflicto colectivo determinando los conceptos a incluir en el numerador de la fórmula establecida en el convenio para la retribución de las horas.

Por lo expuesto, procede rechazar la excepción formulada.

CUARTO.- Defectos formales

Por la representación de la empresa demandada se alega que la demanda incumple el requisito formal del art.157.1.a) LRJS porque no identifica ni genérica y particularmente a los trabajadores afectados por la interpretación del convenio.

Tal alegación se encuadraría dentro de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, excepción que como tal no se ha articulado y que además lo que determinaría es, de apreciarse los defectos en el momento del juicio, una retroacción de actuaciones al momento anterior a la admisión de la demanda pues conforme al art.81.1 LJS si la demanda no cumple los requisitos el LAJ tiene que advertir a la parte de subsanación pero no procede la inadmisión de demanda en sentencia.

A mayor abundamiento la demanda si que realiza una designación general de los trabajadores afectados por el conflicto pues en el hecho primero se refiere que es a la empresa Enusa en el centro de Juzbado fijando la plantilla en 250 trabajadores.

QUINTO.- También se alegó por la empresa demandada que existía una modificación de la demanda porque se han concretados los conceptos retributivos en el acto del juicio.

Al inicio del juicio conforme al art.85.e) LJS se requirió por S.Sª. a la parte actora para que especificara los conceptos salariales que se pretenden incluir ya que en el suplico se relacionan algunos pero se contenía unos puntos suspensivo, aclarándose que eran todos los incluidos en el Capítulo X, mención que si se contiene en los hechos y en el suplico de la demanda por lo que no cabe entender que estemos ante una variación sustancial prohibida por el art.80.1.c) LJS sino ante una concreción de hechos.

SEXTO.- Respecto del fondo del asunto, la empresa demandada alega como motivo de oposición que la parte actora pretende no la interpretación sino la modificación de la norma convencional porque no solo pretende la inclusión de distintos conceptos sino que se calcule en función del promedio de los complementos del año anterior en lugar del valor real.

La horas extraordinarias se regulan en el art.38 que dispone que "El valor de las horas extraordinarias a devengar será el resultado de aplicar la siguiente fórmula: Valor hora= Retribución Bruta /Anual Nº horas en jornada normal año x 1'75 €/h."

En efecto, si vía conflicto colectivo lo que se plantea es determinar la interpretación del art.38 no puede a través del mismo establecerse el periodo temporal "de un año anterior" como se pretende en la demanda pues esta es una cuestión, el periodo, no fijado en la norma convencional, resultando cierto tal como se alega por la demandada que el valor de la hora se alteraría de forma evidente pues pueden existir complementos que se devenguen un año pero no en el que se generan las horas extraordinarias o a la inversa o incluso conceptos incluidos como el salario base o el complemento cuya cuantía sea inferior en el año anterior que en el año en el que se generan las horas extraordinarias.

SEPTIMO.- La siguiente cuestión a analizar es determinar que conceptos retributivos se debe incluir dentro del concepto de "Retribución bruta anual" si son todas las retribuciones del Capítulo X o solo algunas.

La norma convencional, BOP de 9-1-2020, dentro de las retribuciones a percibir por los trabajadores en el Capítulo X, artículos 35 a 49 diferencia: art. 36 "La remuneración del personal en la Empresa, se estructurará de la forma y bajo los conceptos siguientes: a)Salario Base; b)Plus Convenio; c) Prima variable de productividad individual; art.37 Antigüedad; art.38 horas extraordinarias; art-39 plus de domingo y festivo; art.40 plus de nocturnidad; art.41 plus de turnos y disponibilidad; art.42 plus fin de año; Art 43 plus de área cerámica; art.44 pagas extraordinarias; art.45 incentivo variable de productividad colectiva; art.46 licencia operador y supervisor; art.47 cantidad a título personal; y art.48 brigada contra incendios.

De las alegaciones de las partes en el acto del juicio resulta que por la empresa ya se incluyen para calcular el valor de las horas extraordinarias los conceptos de salario base, plus convenio, antigüedad y licencia de operador por lo que no existiría controversia sobre estos conceptos ya incluidos pese a lo cual se solicitan en el suplico de la demanda.

Res pecto del resto de conceptos retributivos la empresa demandada se opone a su inclusión alegando que las horas extraordinarias se abonan conforme al art.35 ET, que los conceptos reclamados responden a circunstancias distintas del trabajo ordinario de los trabajadores, que no están dotados de generalidad no pudiendo incluirse con carácter general en la retribución de todos los trabajadores, que así ocurre con los pluses de nocturnidad, área de cerámica, domingos y festivo o fin de año, que retribuyen horas no ordinarias de trabajo y se produciría una duplicidad en la remuneración, tampoco procede el incentivo de productividad colectiva porque es un complemento que depende del resultado de la empresa y que se percibe en el mes de marzo dependiendo de unos objetivos y que esta interpretación es coherente con la jurisprudencia de la SAN de 3-12-2021 y del TS de 13-12-2016.

Las horas extraordinarias se abonarán económicamente o compensarán con descanso (dentro de los cuatro meses siguientes a su realización) por pacto individual o convenio colectivo ( art. 35.1 del ET). Su retribución constituye un concepto salarial independiente y autónomo cuya finalidad es remunerar el tiempo trabajado que excede de la jornada laboral ordinaria y que no que guarda ninguna homogeneidad con las restantes percepciones de los trabajadores.

El valor de la hora extraordinaria nunca podrá ser inferior al de la ordinaria, prevaleciendo el art. 35.1 del ET, sobre lo establecido en convenio colectivo o pacto individual ( STS, rec. 4911/1994, 4 de julio de 2000).

Será el Convenio Colectivo o, en su defecto, el contrato individual el que permita optar entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. No obstante, para fijar el valor de la hora extraordinaria deberemos partir del criterio consolidado del Tribunal Supremo contenido en la STS 21 de febrero de 2007, que declaró la nulidad de las normas del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaba el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior al de la ordinaria; y, también de la STS de 19 de octubre de 2011 donde declaró que el valor de la hora extra no podía establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y, en este sentido, no podía limitarse el cómputo al salario base y al complemento «ad personam», aunque admitiendo que debían excluirse los conceptos que vienen a compensar de modo específico circunstancias excepcionales de trabajo, tales como la penosidad, toxicidad, peligrosidad, etc., que solamente se devengarán si el trabajo, sea hora ordinaria o extraordinaria, se realiza en las condiciones requeridas para su devengo.

La STS de 7 de febrero de 2012, por su parte, aclara que el criterio anterior no implica que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos a excepción de los pluses de transporte y vestuario, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mimos en las extraordinarias, concluyendo que la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria si se realiza en las mismas condiciones que ésta y, por tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo.

En el presente caso, la norma convencional establece como criterio para fijar el valor de la hora extraordinaria el concepto de "Retribución bruta anual" dividido por el nº de horas anuales y multiplicado por 1,75€. Esta fórmula de retribución se viene estableciendo desde el convenio vigente en el año 2004 al menos y la empresa incluye los conceptos de salario base, plus convenio, antigüedad y licencia de operador sin que pese al tiempo transcurrido se haya dado por las partes negociadoras del convenio nueva redacción ni se haya impugnado, resultando inverosímil que los trabajadores desconocieran los conceptos que se incluían dada la diferencia entre el importe que se abona y el que correspondería con la pretensión que ahora se formula.

El problema de interpretación viene determinado porque las partes negociadoras, pudiendo especificar los conceptos a incluir, omiten esta concreción y además se utiliza una expresión "retribución bruta anual" que solo es posible conocer mensualmente respecto de los conceptos salariales fijos pero no de los variables o de los que dependen de concretas circunstancias (por ej plus de fin de año), los cuales solo se pueden conocer a 31 de diciembre pero las horas se tienen que retribuir y/o compensar dentro de los cuatro meses de su realización. La pretensión de que se abonen las horas extras de un año con la retribución del año anterior no se pactó en la norma convencional, omisión que no puede suplirse vía conflicto colectivo.

La STS de 13 de diciembre de 2016 ha establecido como criterio de pago de las horas extraordinarias que: 1. Que la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario». 2.Que una el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse todos los complementos salariales no supone que todas las horas extraordinarias deban abonarse en todo caso incluyendo todos los complementos. 3. Que en cuanto determinados complementos (plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos) se califican como complementos de puesto de trabajo, de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas en esas circunstancias (de noche, en festivos, etc.), pero no cuando no se preste el trabajo en tal situación.

La SAN de 3-12-2021 concluye que con carácter general, los complementos de puesto de trabajo fijados en el convenio de aplicación ( nocturnidad, frío, carretillero, domingos, guardias localizadas y polivalencia), se han de tener en consideración para fijar el valor de la hora ordinaria a efectos del cálculo de las horas extras No obstante, solo las horas extras en las que la actividad se llevase a cabo desde uno de los puestos de trabajo compensados con los pluses citados se calcularían atendiendo al valor de la hora ordinaria incrementada con el montante correspondiente al plus o pluses concernidos. Es decir, si un trabajador realiza una hora extra desde un puesto de trabajo sin derecho a estos pluses, esa hora no se remuneraría incrementándola con el montante de dichos pluses.

De lo expuesto cabe concluir que el convenio lo que establece es un criterio para fijar el valor de la hora ordinaria "Retribución bruta anual" y después se incrementa en el 75% sin perjuicio de lo que pudiera proceder en relación con las situaciones concretas que se susciten en la práctica en torno a la retribución de alguno de los conceptos cuya cuantía se determina en función del valor salario/hora ordinaria, por lo que en caso de que las horas extraordinarias se realizaran en domingo, en turnos, etc procedería su incremento pero no como inclusión en el numerador de la fórmula sino aplicándose a la concreta hora extraordinaria realizada.

Así el plus de nocturnidad si no se realizan horas extraordinarias nocturnas no procede su inclusión para el cálculo. El plus de domingo y festivo se deberá abonar si la realización de horas extras se produce trabajando en domingo y/o festivo. El plus de turnos se abona por cada turno completo de trabajo efectivo cuando se trabaja a turnos completo y como se desprende de las nóminas aportadas se diferencia entre turnos de noche y de día, por lo que el incremento en las horas extraordinarias con este plus está en función de si concurre el requisito de turnicidad en su realización. Lo mismo ocurre con la disponibilidad si esta se abona por estar disponible no existen horas extraordinarias en esta situación sino en su caso trabajo efectivo. El plus de fin de año solo se abona por trabajar en determinados turnos los días 24 y 31 de diciembre y 1 de enero por lo que su incremento debería aplicarse por la realización de horas extraordinarias estos días pero no para las realizadas el resto del año. El plus del área de cerámica, según las nóminas aportadas y la testifical de D. Efrain las entradas en el área de cerámica no son para toda la jornada y si entran unas horas se suman hasta alcanzar al jornada completa por lo que solamente se podría incluir si las horas extraordinarias se han realizado en el citado área. La brigada contra incendios se abona por pertenecer a un equipo de intervención contra incendios y se abonar por asistir y participar asiduamente en prácticas, simulacros y cursos de formación específica por lo que se deberá incluir si se realizan horas extraordinarias con dichas circunstancias.

Respecto de los incentivos individuales y colectivos están vinculados a la jornada ordinaria y a los resultados de la empresa, su cuantía no se conoce al momento del pago de las horas extraordinarias por lo que para su cálculo resulta imposible su inclusión.

De lo expuesto cabe concluir en la desestimación de la demanda en los términos planteados porque no se puede admitir el cálculo de las horas extraordinarias con retribuciones del año anterior a su realización y porque las retribuciones controvertidas(que son todas excepto salario base, plus convenio, antigüedad y licencia de operador) que establece la norma convencional, a excepción de los incentivos individuales y colectivos, se deben abonar exclusivamente cuando las horas extraordinarias se realizan en las circunstancias que generan el derecho al plus correspondiente lo que se deberá determinar para cada trabajador de forma individualizada.

OCTAVO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación ( art.191 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,