Sentencia Social 75/2023 Juzgado de lo Social de Santander nº 4, Rec. 77/2023 de 19 de mayo del 2023

Primero. Valoración de los hechos probados.

Dispone el art. 97.2 LRJS que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Los "hechos probados" han resultado acreditados por los medios probatorios en ellos reseñados, lo que veremos al analizar las cuestiones controvertidas.

Segundo. Objeto de la controversia.

1. La parte actora ha ejercitado una acción de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas del art. 177.1 LRJS al objeto de que se reconozca a los actores la vulneración del derecho de huelga, lo que fundamenta en dos motivos:

a. La empresa suprimió unilateralmente los servicios mínimos, pese a que para ello debió contar con la participación del comité de huelga. Además, con esta decisión dejó sin control ni protección los riesgos inherentes a la posibilidad de accidente grave derivados de la presencia en las instalaciones de productos y sustancias peligrosas e inflamables.

b. Las demandadas han incurrido en un esquirolaje interno, pues

NORTEMPO ETT ofreció trabajar en el recinto de ASPLA en Torrelavega a trabajadores que no estaban destinados en ese centro de trabajo, lo que implica una sustitución de trabajadores que se encontraban ejercitando su derecho de huelga.

Como consecuencia de la vulneración del referido derecho fundamental, los demandantes solicitan solidariamente a las demandadas una indemnización de 30.001 euros para cada uno de los actores por los daños morales causados.

2. La empresa ASPLA, PLASTICOS ESPAÑOLES, S.A. se opone a la demanda por los siguientes motivos:

a. En relación a la supresión de los servicios mínimos, alega falta de legitimación activa de los demandantes, pues el sindicato USO no convocó la huelga y, además, la supresión de los servicios mínimos fue comunicada al comité de huelga sin que hubiera ningún tipo de reclamación. En todo caso, defiende la legalidad de la decisión empresarial para suprimir (que no para establecer) los servicios mínimos.

b. En lo referente al "esquirolaje interno", la demandada advierte que la prestación de servicios en la planta de Torrelavega se hizo por empleados del centro de Reocín, no para sustituir a los trabajadores de aquélla, sino porque tenían dificultades de acceso a dicho centro. Además, las funciones que desarrollaban eran las mismas que desempeñaban en Reocín e idénticas en categoría y labores que los operarios de Torrelavega.

3. La codemandada NORTEMPO EMPRESA DE TRABAJO

TEMPORAL, S.L., frente a la que se ejercita exclusivamente la acción relativa a la sustitución interna de trabajadores, se opone a tal pretensión con semejantes argumentos a los defendidos por ASPLA.

Tercero. Supresión unilateral de los servicios mínimos.

1. USO alega, en primer lugar, que la empresa suprimió unilateralmente los servicios mínimos pese a que para ello debió contar con la participación del comité de huelga.

No obstante, debe distinguirse entre la imposición de los servicios mínimos y su supresión. Así, en cuanto a la primera es cierto que, pese a que el artículo 6.7 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, establecía la facultad empresarial de designación de los trabajadores para efectuar los servicios mínimos (el

Comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios), la STC 11/1981, de 8 de abril, declaró inconstitucional el inciso final de este precepto al considerar que dicha facultad no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el comité de huelga.

Sin embargo, esta doctrina no resulta de aplicación a la supresión de los servicios mínimos. En particular, la STS de 09 de febrero de 2021 (rec. 117/2019), invocada por USO en su demanda, resaltó que la empresa carece de facultad para imponer unilateralmente cualquier clase de servicio mínimo, mas nada dijo de lo propio en relación a la suspensión unilateral, pese a lo que, con quebranto de la buena fe procesal, da a entender el sindicato USO en la demanda a modo de cita literal del TS (solo la honestidad de su letrado en el acto de la vista, advirtiendo del "error", aconseja la no imposición de una multa por mala fe procesal). En efecto, señala dicha resolución lo siguiente:

De esta doctrina se desprende una consecuencia jurídica que no merece mayores razonamientos, cual es la de que la propia empresa carece de la facultad de imponer unilateralmente cualquier clase de servicio mínimo, por mucho que su actividad pudiere estar vinculada a la prestación de servicios públicos de carácter esencial.

2. Los demandantes consideran, en segundo lugar, que la supresión de los servicios mínimos dejó sin control ni protección los riesgos inherentes a la posibilidad de accidente grave derivados de la presencia en las instalaciones de productos y sustancias peligrosas e inflamables.

Conviene aclarar que la decisión de eliminar los servicios mínimos tuvo lugar el 16 de febrero de 2023, coincidiendo con la decisión de la empresa de parada total. Esta nueva situación hacía innecesaria la fijación de servicios mínimos por inexistencia del riesgo alertado por el sindicato. En efecto, el certificado del servicio de prevención de 24 de abril de 2023 página 17 del epígrafe 74 del índice electrónico- y las testificales de Braulio -rubricante del certificado-, Cecilio (jefe adjunto del servicio eléctrico) Bartolomé (jefe de fábrica) y Cirilo (delegado de prevención) corroboraron lo informado en el precitado certificado, a saber, que la ausencia de operarios de fábrica en situación de parada total de producción no comporta riesgos descontrolados derivados de la presencia de productos y sustancias peligrosas e inflamables, puesto que las máquinas se encuentran sin tensión eléctrica y sin calefacción. De hecho, como reconocieron los testigos, incluidos los del actor, Cecilio y Cirilo, en los periodos navideños en que para la empresa, esta no fija servicios mínimos, esto es, no hay personal de ASPLA que vigile las máquinas.

Es cierto que el 21 de febrero se reanudó la producción, pero siguió habiendo una parada total entre el final e inicio de cada jornada, como atestiguó Bartolomé, por lo que persistían las razones que motivaron la supresión de los servicios mínimos.

3. En definitiva, la abolición de los servicios mínimos fue ajustada a derecho, tanto desde la perspectiva formal como material.

Cuarto. Sustitución interna de trabajadores.

1. El art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, señala que "en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado 7 de este artículo".

Esta es la definición legal del denominado "esquirolaje externo". Aunque la norma no se refiere al otro supuesto de sustitución, al denominado "esquirolaje interno", la solución debe ser la misma, conforme a la doctrina constitucional, según la cual, la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio ( STC 33/2011, de 28 de marzo).

El ejercicio del ius variandi del empresario no ampara la referida sustitución interna, conforme se ha ocupado de advertir el TC. En efecto, la sustitución interna de trabajadores huelguistas por otros que no la secunden y que pasen a realizar sus mismas funciones es una práctica que vulnera en el derecho a la huelga, sin que el ius variandi del empresario ampare la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones, ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. Por tanto, es doctrina del Tribunal Constitucional que la sustitución interna puede constituir un ejercicio abusivo de un derecho (utilización del poder de dirección con la finalidad, directa o indirecta, de privar de efectividad a la huelga) que en principio corresponde al empresario. Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad (art. 10 del RDLRT 17/1977) y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa (art. 6.7 del RDLRT). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos ( STC 33/2011, de 28 de marzo).

La prohibición de la sustitución interna abarca tanto los casos en que los trabajadores no huelguistas realizan funciones correspondientes a una categoría diferente o inferior a la suya (tesis de la demandada ASPLA), como cuando desempeñan labores del mismo nivel, como es el caso contemplado en la STS de 08 de mayo de 1995 (rec.1319/1994). Lo determinante para valorar si son o no las mismas funciones es atender, a las concretas tareas planificadas y programadas que correspondían a los trabajadores. Así se deriva de la STS de 30 de abril de 2014 (recurso 213/2013) donde se indica que "puede verse defraudado el derecho fundamental en cuestión en función de las circunstancias concurrentes, como sucede en este caso en que la sustitución se realizaba por quienes tenían una planificación de trabajo distinta a la posteriormente asignada y no desempeñaba habitualmente función alguna en el turno y programa de las personas sustituidas, teniendo como único objetivo el cambio operado evitar puntualmente los efectos de la huelga y vaciarla de contenido".

Por tanto, conforme a esta doctrina, lo relevante será determinar, en el caso que nos ocupa, si las funciones que realizaron los trabajadores que fueron trasladados al centro de Torrelavega durante la huelga eran las mismas que hacían en Reocín y si ello obedeció a razones ajenas a la frustración del derecho de huelga; o si, por el contrario, pasaron a desempeñar las concretas tareas asignadas a los trabajadores huelguistas con el fin de minorar los efectos de la medida de presión. Pasamos a analizar tal cuestión.

2. Ciertamente ha quedado acreditado (si bien tampoco se controvierte) que en el periodo comprendido entre el 21 de febrero al 19 de marzo de 2023, un total de 30 trabajadores puestos a disposición de

ASPLA por la ETT pasaron a prestar servicios al centro de Torrelavega. Inicialmente esto podrá sugerir que la empresa pretendió sustituir a los trabajadores huelguista. Sin embargo, la prueba practicada ha evidenciado que no se trata de nuevas contrataciones, sino de un traslado de trabajadores del centro de Reocín al de Torrelavega, los cuales realizaban las mismas funciones y estaban adscritos a idéntico departamento que en el centro originario, y cuyo traslado obedeció, no a sustituir a los huelguistas, mejorar la producción o reducir la eficacia de la huelga, sino a garantizar el derecho al trabajo de los empleados no huelguistas, quienes no podían acceder por razones de seguridad al centro de Reocín pero, en cambio, sí podían desarrollar las mismas funciones en el centro de Torrelavega al ser plantas gemelas (mismos departamentos con semejantes máquinas).

Así, de un lado, en cuanto a la motivación del traslado, tanto la documentación obrante en los autos (especialmente las denuncias por agresiones, insultos, amenazas y daños, los partes de incidencias de Securitas y el informe policial de 15 de febrero de 2023) como las testificales de Cecilio, Bartolomé y Ildefonso, han acreditado que el acceso de los trabajadores no huelguistas a las plantas de Torrelavega y Reocín se producía en ambiente intimidatorio y violento por parte de algunos de los huelguistas, razón por la cual se constituyeron en los accesos dispositivos policiales, primero en Torrelavega y posteriormente en Reocín. Aun así, la incorporación al trabajo seguía teniendo el mismo carácter conflictivo, especialmente en Reocín, donde los trabajadores tenían que acceder mediante dos furgonetas alquiladas por la empresa. Dada esta mayor dificultad para controlar la seguridad de los trabajadores en Reocín, la empresa decidió que pasaran a prestar servicios a la planta de Torrelavega.

De otro lado, en lo concerniente a las funciones que pasaron a desarrollar en Torrelavega, el testigo Bartolomé aclaró que se trataba del mismo departamento y haciendo las mismas funciones que realizaban en Reocín, lo que fue posible debido a que las dos plantas son gemelas, de manera que tienen los mismos departamentos y similares máquinas. El informe de inspección de trabajo parece corroborar este particular cuando, en relación a la formación e información en materia preventiva para el manejo de las máquinas de la sección de confección del centro de Torrelavega, indicó que los empleados trasladados hacían en ambas plantas exactamente el mismo trabajo para el que han sido debidamente formados e informados con carácter previo al inicio de su actividad. Así lo expresa el indicado informe:

Por lo que se refiere a la, todos los trabajadores que el día de la visita de inspección se encontraban prestando servicios en la sección de confección que la empresa ASPLA PLASTICOS ESPAÑOLES, S.A tiene ubicada en la avenida Pablo Garcia nº 20 de la localidad de Torrelavega contratados a través de la empresa de trabajo temporal NORTEMPO, han manifestado a la funcionaria que suscribe que han trabajado también en las instalaciones que la mercantil tiene en la localidad de Reocín y también en Torrelavega, que en ambas plantas realizan exactamente el mismo trabajo para el que han sido debidamente formados e informados con carácter previo al inicio de su actividad.

La documental también ha probado que los trabajadores fueron puestos a disposición de ASPLA con anterioridad a la huelga (páginas 3 y 4 del epígrafe 77 del índice electrónico), extremo verificado por el informe de inspección, que también precisó, de otro lado, que fueron contratados sin especificación concreta del centro de trabajo al que serán destinados. Por último, resulta indicativo de la ausencia de un esquirolaje interno el hecho de que no consten reclamaciones del comité de huelga sobre el particular, extremo constatado mediante las actas del comité obrantes en el documento nº 6 del ramo de prueba de ASPLA.

3. Por cuanto antecede, la empresa no incurrió en una sustitución interna de los huelguistas y, por ello, la demanda debe ser íntegramente desestimada.

Quinto. Recursos.

La presente sentencia es recurrible en suplicación, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 191.3.f LRJS conforme al cual, procederá en todo caso suplicación contra las sentencias dictadas en materias de tutela de derechos fundamentales y libertades