Sentencia Social 233/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 4, Rec. 261/2023 de 02 de agosto del 2023

Prime ro.- Ejercita la parte actora una acción de impugnación de despido, alegando que el mismo ha de ser calificado como nulo en cuanto que constituye una represalia a la demandada de reclamación de diferencias salariales reclamadas y demás derechos laborales condenando a la empresa a abonar una indemnización por importe de 6.500 euros por vulneración de derechos fundamentales; de manera subsidiaria, solicita que se declare la improcedencia del mismo pues se ha producido un despido verbal en cuanto no se han observado los requisitos formales y materiales previsto para la extinción de la relación contractual, condenando a las consecuencias inherentes a tal declaración, así como a la indemnización complementaria por importe de 6.000 euros, y a las costas procesales.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada, según las reglas de la sana critica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, y de la ficcta confesio aplicada a la parte demandada, conforme el artículo 91.2 de LRJS.

La existencia de la relación laboral, así como la categoría profesional, la antigüedad y el salario de la actora resultan acreditados a través de la documental aportada con la demanda, en concreto a través del informe de vida laboral, nominas aportadas por medio de prueba documental por la parte actora.

Toda la documental aportada ha de atribuírsele fuerza probatoria plena habida cuenta la actitud procesal de la demandada, pues no han sido objeto de impugnación alguna ni en cuanto su autenticidad ni en lo relativo al fondo o valor probatorio, e igualmente se ha aplicado el artículo 91.2 de la LRJS a los efectos de tener por reconocidos los hechos constitutivos de la pretensión actora en el que ha intervenido el demandado y cuya fijación como ciertos le es perjudicial en todo o en parte.

TERCE RO.- El despido es un hecho que ha de probar el trabajador, en cuanto «constitutivo» en sentido técnico-procesal de la acción que ejercita, ha de entenderse, sin embargo, con una cierta dosis de flexibilidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso. Tanto más en cuanto que se aceptan y regulan en nuestro ordenamiento los efectos de los despidos (expresos) verbales y tácitos. Si no logra acreditarse mediante la correspondiente carta o comunicación («ex» art. 55 TRET) puede deducirse de otros hechos, provenientes tanto del trabajador como del empresario. Singularmente, en el caso del trabajador, de su actitud procesal impugnatoria de la «supuesta» decisión empresarial. Del empresario, por ejemplo, de la negativa posterior a que el trabajador se incorpore a su puesto.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Y la expresión «despido» no debe entenderse exclusivamente referida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable. ( STS 2-3-1994). En definitiva, si el despido consiste en la voluntad unilateral del empleador en dar por terminada la relación de trabajo que le une con el productor, tal voluntad puede ser manifestada de forma expresa, y en su caso debidamente formalizada por escrito o solo expuesta verbalmente, o bien tácita, esto es, por actos del empresario de los que se puede deducir de manera directa e indubitada la decisión de extinguir la relación laboral.

En el caso de autos, la ausencia injustificada al juicio de la parte demandada ha privado a la trabajadora de un medio de prueba fundamental para acreditar el despido verbal, sin que esta incomparecencia, una vez hechos los apercibimientos legales, pueda perjudicar al trabajador beneficiando al demandado.

Así, la parte actora ha acreditado que fue objeto de despido verbal, y aunque el interrogatorio de parte practicado con los efectos prevenidos en el artículo 304 habría de ser suficiente para demostrar tal extremo, ha de agregarse que consta en el informe de vida laboral que la actora fue dada de baja el día 10 de marzo de 2023, hecho que exterioriza y hace patente la voluntad extintiva del empleador.

En conclusión, acreditada la relación laboral del trabajador con la demandada, su antigüedad y demás elementos precisos para evaluar las consecuencias de la estimación de la acción, en su caso, incluido el salario y categoría profesional, deben recaer sobre la empleadora las consecuencias negativas de la falta de prueba de la realidad de la causa por la que procede a despedir al trabajador y su tipificación como causa extintiva de la relación laboral, de acuerdo con el artículo 105 de la LRJS, así como de la observancia de la forma prevista en el artículo 55.1 del ET.

Para que el despido pueda ser declarado procedente es imprescindible que cumpla el requisito de la notificación escrita. Este presupuesto no concurre en el caso, no existe propiamente carta de despido, sino que estamos ante un cese verbal, por lo que el despido ha de ser calificado como despido improcedente, artículo 55.4 del ET y artículo 108.1 de la LRJS.

De manera que la no superación de los juicios de formalidad y, si se quiere, de modo subsiguiente, de causalidad determina que deba declararse el cese como constitutivo de un despido tácito y, por consiguiente, improcedente, tal como señala el artículo 108.1 del mismo cuerpo legal, con las consecuencias legales derivadas de tal declaración.

CUARTO.- En relación con la nulidad pretendida por la parte actora, a pesar de las alegaciones formuladas por la trabajadora no aporta indicio alguno de lo denunciado, pues tal y como afirma la jurisprudencia es necesario que quien afirme la existencia de una vulneración de derechos debe acreditar la concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la existencia de la lesión alegada. Constituye un deber del demandante, quien lejos está de hallarse liberado de toda carga probatoria, acreditar la concurrencia de indicios racionales de la lesión o vulneración alegada, no le basta por tanto alegar, sin más. Se hace necesario que quien afirme la referida vulneración acredite la concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la existencia de la lesión alegada. En este caso no ha resultado acreditado indicio alguno, motivo por el cual se rechaza la pretensión de nulidad denunciada por la parte actora.

En consecuencia, tampoco se reconoce la indemnización por daños morales reclamada en demandada, en tanto en cuanto, no se ha apreciado la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva denunciada.

QUINTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 26/01/2023 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 10/03/2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 2 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 227,84 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

Finalmente se rechaza la petición de la indemnización adicional solicitada por la parte actora, pues al amparo de la doctrina enunciada por la demandante en el escrito rector, para poder estimar una indemnización adicional a la prevista en el artículo 56.2 de ET, es necesario que concurran dos requisitos: notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar exigua, y que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato. Pero tales circunstancias no pueden ser estimadas de maneara automática, ya que a los efectos de cálculo de dicha indemnización no pueden considerarse como daño la perdida de puesto de trabajo y la retribución pues tales extremos ya quedan cubiertos con la indemnización legalmente tasada, no siendo un elemento que pueda ser protegido por una acción resarcitorio o disuasoria. En el caso de autos, a pesar de que la indemnización por despido alcanza el importe de 227,84 euros, lo cierto es que no puede apreciarse ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato, en los términos indicados en demanda, considerando que le corresponde a la parte actora la carga de la prueba sobre tal extremo. No concurriendo prueba al efecto, procede la desestimación de la indemnización solicitada.

SEXTO.- En lo que atañe a la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, debe estarse a lo previsto en los artículos 33 del ET y 23 de la LRJS, con notificación de la presente resolución.

SEPTIMO.- Por último por lo que respecta a la petición de imposición de costas, decir que el artículo 66 de la LRJS señala: " si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

De la lectura de dicho precepto se deduce que la imposición de las costas procesales es automática por el hecho de no comparecer, sin justa causa, al acto de conciliación administrativa, tal y como ocurre en el presente caso, en el que la demandada habiendo sido citada, no comparece a pesar de estar legalmente citada.

La jurisprudencia ha señalado en relación con la norma que regula la condena al abono de los honorarios profesionales en la segunda instancia, aplicable a los preceptos anteriormente referidos por analogía, que corresponde al tribunal establecer el importe objeto de honorarios, sin necesidad de una previa tasación de costas y dentro de los límites legales. En el presente caso, en atención a la naturaleza del procedimiento, procede fijar el importe de dichos honorarios en 200 euros.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,