Sentencia Social 266/2022 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 4, Rec. 272/2022 de 26 de septiembre del 2022

Primero. Ejercita la parte actora una acción de impugnación de despido, alegando que ha de ser calificado como improcedente por cuanto no se han cumplido los requisitos formales ni materiales, en el despido de la actora, así como que se declare la extinción de la relación laboral con fecha de efectos de la presente resolución, en tanto que el centro de trabajo permanece cerrado y sin actividad. Además solicita una condena solidaria entre todas las empresas demandadas en la medida en que entre todas ellas concurren los requisitos para apreciar un grupo patológico de empresas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada, según las reglas de la sana critica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, y de la ficcta confesio aplicada a la parte demandada, conforme el artículo 91.2 de LRJS.

La existencia de la relación laboral, así como la categoría profesional, antigüedad y el salario de la actora resultan acreditadas a través de la testifical que depuso en el acto de juicio, así, como del contrato de trabajo, nominas informe de vida laboral y el convenio colectivo aportado a los autos como prueba documental por la parte actora.

Toda la documental aportada ha de atribuírsele fuerza probatoria plena habida cuenta la actitud procesal de la demandada, pues no han sido objeto de impugnación alguna ni en cuanto su autenticidad ni en lo relativo al fondo o valor probatorio, e igualmente se ha aplicado el artículo 91.2 de la LRJS a los efectos de tener por reconocidos los hechos constitutivos de la pretensión del actor en el que ha intervenido el demandado y cuya fijación como ciertos le es perjudicial en todo o en parte.

En cuanto a la antigüedad de la actora, tanto de prueba documental, contratos de trabajo, como de la testifical que depuso en el acto de juicio, Sra. Patricia, auxiliar administrativa, resulta acreditado que la demandante empezó trabajando en la empresa en virtud de un contrato temporal suscrito con una empresa de trabajo temporal, y que después sin solución de continuidad, suscribió otro contrato con la demandada, DIRECCION003; que desde que inicio la prestación de servicios en el centro de trabajo de las demandadas la actora siempre realizó las mismas funciones, con independencia de quien fuera la empleadora, y que las facultades de dirección siempre fueron ejercidos por los demandados. Razones por las cuales se acepta la antigüedad en la empresa solicitada por la parte actora en la medida que el contrato con la empresa ETT debe considerarse fraudulento al no responder a la realidad, simulando la identidad del verdadero empleador.

En cuanto al salario de la actora dado que resulta acreditado que contaba desde el 2015 con una reducción de jornada por cuidado de hijo menor, en un porcentaje de32.5 horas semanales, se acepta en salario regulador por importe de 1.857,59 euros por ser el que corresponde una jornada completo de conformidad con el convenio colectivo que resulta de aplicación según sus tablas salariales.

El hecho probado tercero, cuarto y quinto se sigue de la documental que depuso en el acto de juicio, en los términos expuestos, y de la ficta confessio aplicada al demandado.

El hecho probado sexto, séptimo y octavo se sigue de la documental aportada con la demanda, en especial doc. 8 y 9 actas de Inspección de Trabajo y de la ficta confessio aplicada al demandado.

Y por último el hecho probado decimo se sigue de la documental consistente en la certificación del acto de conciliación ante el SMAC.

TERCE RO.- El despido es un hecho que ha de probar el trabajador, en cuanto «constitutivo» en sentido técnico-procesal de la acción que ejercita, ha de entenderse, sin embargo, con una cierta dosis de flexibilidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso. Tanto más en cuanto que se aceptan y regulan en nuestro ordenamiento los efectos de los despidos (expresos) verbales y tácitos. Si no logra acreditarse mediante la correspondiente carta o comunicación («ex» art. 55 TRET) puede deducirse de otros hechos, provenientes tanto del trabajador como del empresario. Singularmente, en el caso del trabajador, de su actitud procesal impugnatoria de la «supuesta» decisión empresarial. Del empresario, por ejemplo, de la negativa posterior a que el trabajador se incorpore a su puesto.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Y la expresión «despido» no debe entenderse exclusivamente referida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable. ( STS 2-3-1994). En definitiva, si el despido consiste en la voluntad unilateral del empleador en dar por terminada la relación de trabajo que le une con el productor, tal voluntad puede ser manifestada de forma expresa, y en su caso debidamente formalizada por escrito o solo expuesta verbalmente, o bien tácita, esto es, por actos del empresario de los que se puede deducir de manera directa e indubitada la decisión de extinguir la relación laboral.

En el caso de autos, la ausencia injustificada al juicio del demandado ha privado a la trabajadora de un medio de prueba fundamental para acreditar todos los aspectos de la relación laboral así como el despido tácito, sin que esta incomparecencia, una vez hechos los apercibimientos legales, pueda perjudicar al trabajador beneficiando al demandado.

Así, el actor ha acreditado la existencia de la relación laboral y que fue objeto de despido tácito, y aunque el interrogatorio de parte practicado con los efectos prevenidos en el artículo 304 habría de ser suficiente para demostrar tal extremo, ha de agregarse que debe tenerse en cuenta la declaración testifical así como el informe de vida laboral que corrobora tales extremos.

En conclusión, acreditada la relación laboral del trabajador con la demandada, su antigüedad y demás elementos precisos para evaluar las consecuencias de la estimación de la acción, en su caso, incluido el salario y categoría profesional, deben recaer sobre la empleadora las consecuencias negativas de la falta de prueba de la realidad de la causa por la que procede a despedir al trabajador y su tipificación como causa extintiva de la relación laboral, de acuerdo con el artículo 105 de la LRJS, así como de la observancia de la forma prevista en el artículo 55.1 del ET.

Para que el despido pueda ser declarado procedente es imprescindible que cumpla el requisito de la notificación escrita. Este presupuesto no concurre en el caso, no existe propiamente carta de despido, sino que estamos ante un cese tácito, por lo que el despido ha de ser calificado como despido improcedente, artículo 55.4 del ET y artículo 108.1 de la LRJS.

De manera que la no superación de los juicios de formalidad y, si se quiere, de modo subsiguiente, de causalidad determina que deba declararse el cese como constitutivo de un despido tácito y, por consiguiente, improcedente, tal como señala el artículo 108.1 del mismo cuerpo legal, con las consecuencias legales derivadas de tal declaración.

CUARTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 de la LRJS y artículo 56.1 del ET, procede como consecuencia condenar a la mercantil demandada a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión del trabajador con las mismas condiciones que tenía antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, o el abono de una indemnización que habrá de calcularse en la forma establecida en el artículo 56 del ET, siendo de treinta y tres días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades, pues nos encontramos ante un contrato de trabajo celebrado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral (y conforme disponía también la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, que entró en vigor el día 12 de febrero de 2012).

Pero en el supuesto de autos, debido a la situación de cese de actividad del establecimiento, al ser imposible la readmisión, ha de declararse extinguida la relación laboral, según lo solicitado por la parte actora.

Así, el artículo 110.1.b de la LRJS dispone que "Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

(...) b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia."

En el cálculo ha de tenerse en cuenta la disposición transitoria 11ª del ET en la interpretación efectuada en SSTS de 2-02-2016 y 18-02-2016.

QUINTO.- En relación a los salarios de tramitación, resulta aplicable el criterio seguido por la Sala de lo Social del TSJG (Tribunal Superior de Justicia de Galicia), entre otras, en sentencias de fecha 7-10-2014 y 28-11-2014: "Si bien la opción por readmitir al trabajador le corresponde al empresario, dado que la empresa carecía de actividad, como recoge el hecho séptimo de la sentencia de instancia, y habiéndose interesado por el demandante la extinción de la relación laboral, lo que llevó al Magistrado o quo a tener por hecha la opción por la indemnización declarando extinguida la relación laboral en la propia sentencia -fundamento de derecho tercero-, no podemos pasar por alto que ante la carencia ya de actividad del empleador, de no haberse acortado los trámites para evitar un incidente de ejecución por no readmisión, hubiera desplegado todos sus efectos la readmisión implícita, con los consiguientes salarios de tramitación.

La Ley, tanto en el art. 56 del ET como en el 110 de la LRJS omite los efectos que tienen lugar cuando es el trabajador el que opta por la indemnización ante el cierre empresarial constatado y el Magistrado a quo la acepta, por lo que entendemos que de forma analógica procede la aplicación de los arts. 286 y 281 de la LRJS y consideramos que la actora tiene derecho a los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de la sentencia, dado que la relación laboral se extinguió por sentencia de dicho día, y no pueden verse mermados los derechos del trabajador como consecuencia de la anticipación de la declaración de extinción de la relación laboral (en este mismo sentido STSJ de la comunidad Valenciana de 15/01/2014)."

SEXTO.- Por último, es necesario entrar a resolver sobre la petición formulada por la parte actora acerca de si las demandadas conforman un grupo de empresas patológico, a efectos laborales, determinante de una responsabilidad solidaria entre ellas.

Sobre la cuestión del grupo de empresas es consolidada la doctrina del Tribunal Supremo sobre dicha cuestión, y por todas, podemos hacer mención a la Sentencia de la Sala de lo Social, Sección 1, nº 869/2017 de 10 de noviembre la cual recoge lo siguiente" Nuestra doctrina sobre el « grupo de empresas » como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas , nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.

Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- « grupo de sociedades» y el trascendente -hablamos de responsabilidad- « grupo patológico de empresas ». Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión « grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo » o «empresa- grupo », que resultaría algo así como el género del que aquél - el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- « grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo - empresas / grupo - «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo , manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo ; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de «prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"».

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo , en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas , con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.»

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, a la vista de la prueba practicada en el acto de juicio, tanto de la documental consistente en las conclusiones de Acta de la Inspección de Trabajo de 25 de febrero de 2022 constatando la existencia de grupo de empresas como de la declaración testifical de la empleada de DIRECCION003 Sra. Patricia que depuso en el acto de juicio, se concluye que nos encontramos ante la existencia de un grupo de empresas patológico.

Así, se constatan los siguientes elementos determinantes de la concurrencia del grupo: las vinculaciones societarias en el momento de la constitución de cada una de ellas, los titulares de las participaciones sociales de todas las sociedades son, directa o indirectamente, la familia Alvaro Cirilo Violeta ( Violeta, Alvaro y Cirilo) estando participadas unas por otras; la administración de las sociedades investigadas es asumida siempre por la misma persona, en la administración de las distintas sociedades. La gestión centralizada de todas las empresas; la coincidencia en la actividad de las empresas; de domicilios sociales y de las denominaciones sociales; la confusión de plantillas y el trasvase de trabajadores entre las cuatro empresas objeto de inspección, como se desprende de los registros informáticos de la Seguridad Social, según se refleja en el punto 10 de este informe; Confusión de patrimonios y caja única.

En base a lo expuesto, y dado que se cumplen todos los elementos básicos para poder afirmar existencia del grupo de empresas, confusión de patrimonios, de plantillas, de elementos de producción y de material, se reconoce la existencia de un grupo de empresas entre todos los demandados.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,