Sentencia Social 145/2023 Juzgado de lo Social de Segovia Único, Rec. 404/2023 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- El art. 37.6 del T.R. del E.T., aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en la redacción vigente dada por la Disposición final vigésima quinta de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 («B.O.E.» 29 diciembre; corrección de errores «B.O.E.» 26 mayo 2022),con vigencia desde 01-01-2022, prevé, que "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella."; y en su apartado 7 que, "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.". (RD Ley 6/2019 de 1 de marzo)

En este precepto, plenamente aplicable al caso, puede observarse que se omite cualquier referencia a una posible modulación de este derecho ponderando las posibles necesidades de la empresa, como por el contrario se alegó por la demanda (razones organizativas, de modo que causarían disfunción en el trabajo de las trabajadoras con categorías de higienistas al tener que suplir su trabajo, y económicas), por lo que la solicitud de la actora goza de completa viabilidad jurídica, por ser a ella a quien corresponde la determinación de la concreción horaria en que ha de producirse la reducción de la jornada y no a la empresa, que sin embargo, de manera unilateral, le niega este derecho. Para centrar el objeto de debate, ha de señalarse que el conflicto a resolver es si la petición de reducción de jornada de la trabajadora se ajusta o no a los parámetros del art. 37.6 del ET.

Desde un prisma de estricta legalidad ordinaria, cabe argüir también que lo que ese precepto referido otorga a las personas trabajadoras, en esas circunstancias de atender el cuidado directo de familiar que no pueda valerse por sí mismo ni desempeñe actividad retribuida -situación diferente a la contemplada en el apartado 8 del art. 34 ET, relativo al genérico derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o por vía de acuerdo individual - es precisamente la facultad, sin condicionamiento alguno, de distribuir la jornada ordinaria diaria, en cuyo caso la solicitud de la actora goza sin más argumentación de completa viabilidad jurídica, por ser a ella a quien corresponde la determinación de esa distribución horaria y no a la empresa, prevaleciendo normativamente en estos casos el interés del menor al que ha de cuidar la trabajadora y no el de la empresa, cuyas necesidades organizativas puede cubrir contratando parcialmente a otro trabajador o acudiendo a los servicios de una E.T.T. .

Conviene también observar que el precepto que ampara el derecho de la demandante es consecuencia de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en cuya exposición de motivos se hace referencia más específicamente a normas fundamentales como son los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la CE invocando la necesidad y la obligación también de los poderes públicos de remover los obstáculos que impiden o dificultan la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos, en particular ante el hecho de la incorporación de la mujer al trabajo, completando la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, introduciendo "cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres". La finalidad de las medidas que se adoptan es, tal como se afirma en la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1.996, la de permitir a los trabajadores, hombres y mujeres, "compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares", permitiendo "organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad", introduciendo "nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo". Por consiguiente, cualquier interpretación del precepto legal estatutario en cuestión ha de partir de estas finalidades. No se trata en sí mismo de que se trabajen menos horas durante la jornada de trabajo, sino que la distribución horaria favorezca la armonización del trabajo con obligaciones familiares derivadas del cuidado y atención a la persona discapacitada.

Por estas razones, afirma el Tribunal que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, la dimensión constitucional de la medida de reducción de jornada por guarda legal contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 ET y, "en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE)."

Recuerda el Tribunal Constitucional en su Auto de 12 de enero de 2009, que la carga de demostrar el carácter justificado de la negativa corresponde - en estos casos en que está en juego un factor potencialmente discriminatorio - a la empleadora, sin que, en este caso la empresa haya acreditado cumplidamente razones que fundamenten su negativa, que no sean los de estricta incomodidad de cara a su mejor organización del trabajo.

En el caso que nos ocupa, sin embargo, la demanda debe desestimarse por no concurrir uno de los requisitos que determina el art. 37.6 del ET, que dispone que "la concreción horaria corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria". Y en efecto, dentro del cuadrante horario de la trabajadora demandante, la actora no ha elegido una concreción horaria dentro del horario que le viene siendo asignado, toda vez que nunca ha tenido asignado un horario de mañana que finalice a las 15.30 horas. Según consta en autos, el turno de mañana de su grupo profesional comienza a las 6.00 horas, y finaliza a las 14.00 horas. No consta la existencia de un turno de mañana que abarque el periodo temporal seleccionado por la trabajadora en su petición.

No son las razones organizativas también alegadas en el juicio para defender la negativa de la empresa a la reducción de jornada, las que motivan la desestimación de la demanda, sino el hecho de que la concreción horaria no se ciñe a la jornada ordinaria que la trabajadora desempeña.

SEGUNDO.- A través de la demanda la parte actora ejercita también una acción encaminada a que se le reconozca el derecho a adaptar su jornada de trabajo, pasando a prestar servicios para la demandada en el turno de mañana, excluyendo el turno rotatorio, en horario de 8.00 a 15.30 horas, a fin de poder conciliar su vida familiar, personal y laboral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.8 del E.T.

La parte demandada se opone a dicha pretensión alegando en síntesis, que la concesión del horario solicitado, con horario a realizar parte en el turno de mañana y parte en el turno de tarde, sin adscripción a un turno exclusivamente, sería de imposible ejecución, dado que el trabajo en cada turno de mañana, tarde y noche se presta en bloques de manera independiente, además de las pérdidas económicas que ello supondría para la empresa.

La pretensión deducida en la demanda tiene su fundamento en lo dispuesto en el citado artículo 34.8 del E.T . Dicho precepto, en su actual redacción, operada en virtud de la reforma introducida por el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombre en el empleo y la ocupación, dispone que: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Dicho precepto, dictado para el fomento de la igualdad entre hombres y mujeres, reconoce el derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada, sin reducción de la misma, para promover la conciliación de la vida laboral y familiar.

El Real Decreto Ley 6/2019 establece el procedimiento a seguir cuando no se hayan pactado los términos del derecho a la adaptación de jornada, sin reducción de la misma en negociación colectiva o acuerdo individual. A tenor del precepto, cuando el trabajador solicita la adaptación de la jornada, a falta de previsión en la negociación colectiva, el trámite a seguir será que la empresa, y no el trabajador, está obligada a abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días, finalizado el cual, deberá comunicar al trabajador y por escrito su decisión, ya sea la de aceptar la petición, plantear una propuesta alternativa o negar la solicitud, en este caso indicando las razones objetivas de su decisión. El precepto establece como exigencia de esta petición, que sea razonable y proporcionada en relación con las necesidades del trabajador por un lado, y las necesidades organizativas o productivas de la empresa por otro, y además expresamente dispone cual es el cauce procesal a seguir para resolver las discrepancias que surjan respecto al ejercicio del derecho, que será el previsto en el artículo 139 de la L.R.J.S .

La finalidad de la reforma del precepto, es la de remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y esta finalidad es por tanto la que ha de prevalecer y servir de orientación para la resolver las pretensiones que se planteen.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, tal y como señala la STSJ Galicia de 25 de mayo de 2021, "el ropaje que ofrece el artículo 34.8 y, sobre todo, la dicción que resaltamos en cursiva y negrita: «Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral». "El nuevo artículo 34.8 ET amplía el objeto del derecho, sobrepasando la ordenación de la jornada para referirse ahora, de forma un tanto enigmática, a la «forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia». Como se ha destacado en diversas ocasiones, se ha llevado a cabo con la reforma un redimensionamiento del ámbito material, que cuestiona su ubicación sistemática, lógica en su genética como precepto referido a la adaptación del tiempo de trabajo, pero ahora superada por la nueva redacción que le da un contenido abierto y necesitado de concreción, por ese concepto jurídico indeterminado. Es lo cierto que esa adaptación, como ya lo era antes, puede referirse a aspectos vinculados con la dimensión cuantitativa o cualitativa de la jornada: por una parte, como cauce alternativo a la reducción de la jornada regulada en el artículo 37 ET (fuera de su encorsetamiento); y, por otra parte, para postular la introducción de fórmulas de jornada continuada, horario flexible u otras de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad. No tenemos referencias normativas claras y, por ello, nos vemos obligados a realizar una labor de interpretación amplia, comprensivo del conjunto de condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, si bien nos podría servir de orientación.

Pues bien, en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado hay que partir de la base que proporciona el DRAE, definiendo como forma el «modo o manera en que se hace o en que ocurre algo» -segunda acepción- o el "modo o manera de estar organizado algo» -tercera-, siquiera los contornos difusos de tales descripciones llevan a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «forma de la prestación» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, pero que se puede concretar en todos los aspectos de la prestación de servicios (no especificada en la lista del artículo 34.8 ET), que vienen a conformar el contenido del contrato de trabajo y cómo se exterioriza, siempre que permita la conciliación de la vida familiar. Lo que nos arrastra a una hermenéutica amplia, por cuanto la dimensión constitucional, en palabras de la STC 03/2007, de 15/Enero, «de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( artículo 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego». Ello supone -es obvio- que en los términos del artículo 34.8 ET se puedan amparar, entre otros, solicitudes de cambio de centro de trabajo, cuando ello fuese razonable y proporcionado «en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Hermenéutica que se ve reforzada por los términos del propio plan de igualdad de la empresa recurrida (incluido en el artículo 41 CC aplicable), que -entre sus «objetivos específicos»- proclama «mejorar las medidas legales para facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la plantilla», con lo que esa interpretación amplia y proactiva, comprensiva de una facultad a adaptar la localización de los servicios, se sitúa en la línea de la norma convencional y sin que pueda hablarse de una cortapisa desde ese punto de vista."

La trabajadora debe acreditar que la adaptación es necesaria para hacer efectiva la conciliación, exigiéndose, adicionalmente, que las adaptaciones solicitadas «deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, deberá realizar la Juzgadora a la luz de las alegaciones realizadas por las partes durante el previo proceso de negociación.

En el caso, la actora ha justificado las circunstancias fácticas que fundamentan su petición, que son las siguientes: es madre de dos hijos menores de 12 años, el pequeño de muy corta edad, apenas seis meses; es la única progenitora que ostenta la guarda y custodia de ambos hijos, pues en el caso del hijo mayor le fue atribuida judicialmente en la sentencia de divorcio, y en el caso del hijo menor solo consta la filiación materna; los horarios escolares y de guardería abracan un periodo de 8.00 a 16.00 horas; la actora acredita su condición de víctima de violencia de género a través de la orden de protección en su día dictada por el Juzgado de guardia de esta ciudad y a través de la posterior sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Violencia de Género de Segovia.

Esta situación fáctica avala la necesidad de la actora de conciliar el desempeño de su puesto de trabajo con el cuidado de dos hijos tan pequeños en solitario, y el art. 34.8 del ET, posibilita la adaptación de la forma de prestación del trabajo, de modo que podrá realizarlo en un horario ajustado a las necesidades de cuidado de sus hijos, que es el solicitado por la trabajadora, de 8.00 a 15.30 horas, debiendo estimarse la demanda en este punto.

CUARTO.- El artículo 139 de la LRJS dice que "En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados a la trabajadora, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador."

El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho de adaptación de jornada, lo que exige que su interpretación y aplicación se realice con perspectiva de género de conformidad con el art. 4 , 14 y 44 de la LOIEMH 3/2007 en relación con la Ley 39/1999 , dado su impacto desproporcionado de género.

Bajo el concepto de daños morales la parte solicita el abono de la cantidad de 3.500 €. La Doctrina ha definido el daño moral como el menoscabo o lesión no patrimonial provocado por el acto antijurídico. Por tanto , la noción de daño moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado. El Tribunal Supremo se ha pronunciado a este respecto reiteradamente, en casos derivados de incumplimientos de normativa de Seguridad y salud laboral pero que también sería aplicable en el caso que nos ocupa.

En nuestro caso, no se le negó a la trabajadora su derecho a concretar la jornada de acuerdo con un horario compatible con sus necesidades familiares de forma injustificada e irrazonable. La empresa abrió un periodo de negociación, proponiendo alternativas tales como la adscripción a un turno fijo de mañana, con intención de atender al derecho de la actora.

Por otra parte, no se han justificado perjuicios irrogados a la actora hasta el día de la fecha por esta causa, por lo que procede desestimar la pretensión resarcitoria.

En atención a lo expuesto,