Sentencia Social 73/2023 Juzgado de lo Social de Segovia Único, Rec. 450/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Dª. Fermina interpone demanda en el mes de mayo de 2022 contra la empresa ROYAL CLEAN, S.L., y FOGASA ejercitando acción de extinción del contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del empresario consistente en falta de ocupación efectiva desde enero de 2022, ampliando dicha demanda frente a CLECE, Sa en noviembre de 2022 y de forma acumulada, impugna mediante la modalidad despido la carta de 28-10-2022 por la que se le comunica la no subrogación empresarial por la empresa CLECE, SA.

Analizaremos en primer término la acción de extinción de la relación laboral a instancia de la trabajadora. El art. 50.1. c) ET dice que será justa causa para la extinción del contrato de trabajo cualquier incumplimiento grave de sus obligaciones por el empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor.

Interpretando este precepto la Sala IV ha dicho:

"Para resolver dicha cuestión, ha de indicarse que el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que constituye causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, "Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados." Como se ha dicho, en el presente caso el incumplimiento que se imputa a la empresaria por parte de la demandante, a tenor de los pronunciamientos no combatidos de la sentencia de instancia, es el de incumplir los derechos de ocupación y formación de la trabajadora. En relación a dicha causa de extinción, es reiterada la jurisprudencia que declara que, para que opere la causa prevista en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , no es necesario que concurra culpabilidad en la conducta empresarial, sin embargo se exige que la falta de ocupación sea grave, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual que, ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones ( STS de 21-03- 1988 y 07-03-1990 , entre otras). Así se viene indicando que no es suficiente la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación de la trabajadora o cuando tales faltas de ocupación carecen de culpabilidad en la empleadora por no responder a una intención de perjudicarla. En tal sentido, la STSJ de Galicia de 30 de septiembre de 2.004 , en relación con la falta de ocupación efectiva, por incumplimiento imputable al empresario que vulneraría el contenido e infringiría el contenido del artículo 4.2 a del Estatuto de los Trabajadores , -dando lugar a una posible causa de resolución-, exige que dicha falta de ocupación efectiva sea grave, no siendo suficiente para justificar la extinción del contrato, la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador, o cuando tales faltas de ocupación carezcan de culpabilidad en el empleador por no responder a una intención de perjudicar al trabajador".

Atendiendo a tales razonamientos jurídicos hay que partir del contenido fáctico de esta resolución, en los que consta que desde el día 12 de enero de 2022 a 31 de octubre de 2022, la empresa Royal Clean, S.L. no dio ocupación efectiva a la actora, y sí le abonó el salario. Ello como consecuencia de la extinción de parte de la prestación del servicio de limpieza que le había sido adjudicado y que constituía el centro de trabajo de la actora. Consta que la prestación del servicio de limpieza fue ganada por otra empresa en el mes de mayo de 2022, y que no consta explicación o comunicación alguna en tan largo periodo de tiempo, diez meses, por parte de la empresa a la trabajadora sobre la falta de desempeño de las funciones propias de su grupo profesional.

Por tanto, puede concluirse que en el caso concurren los presupuestos necesarios para la extinción contractual solicitada por la trabajadora, pues durante casi diez meses vio reducida su labor a nada. Por ello, la conducta de la empresa debe calificarse de incumplimiento grave desde un punto de vista obligacional tanto funcional como temporal, al vaciar el contenido esencial de la prestación laboral durante un periodo de más de nueve meses, por lo que ha lugar a la estimación de la demanda frente a Royal Clean, S.L.

Las consecuencias de este incumplimiento grave y culpable de la empresa Royal Clean, S.L., no le alcanzan a la empresa Clece, SA, en cuanto que asumió la prestación del servicio de limpieza del ente público, pero no del centro de trabajo de la actora, que fue extinguido con anterioridad al nuevo contrato administrativo. En efecto, la reversión del servicio público tuvo lugar en enero de 2022, y la nueva adjudicación del servicio de limpieza, con exclusión del revertido (objeto de la prestación de servicios de la actora), tiene efectos de 1 de noviembre de 2022.

El camino fáctico por el que optó la empresa Royal Clean, S.L., ante la extinción de parte de su servicio de limpieza público: mantener en alta a la trabajadora con abono de un salario diario de 5,70 € diarios, carente de ocupación efectiva, a la espera de incluirla en una lista de trabajadoras a subrogar, con la finalidad de que otra eventual empresa asuma las consecuencias de los incumplimientos empresariales que le atañen, no puede avocar a que por mor de la aplicación de las normas de la subrogación de un servicio que ya no existe, se compartan de modo solidario las responsabilidades derivadas del contrato de trabajo, que tal y como se ha expuesto, alcanzan a Royal Clean, S.L., acogiéndose la falta de legitimación pasiva de Clece, SA respecto del ejercicio de esta acción.

Los efectos de la extinción laboral, idénticos a los del despido improcedente, deben ser calculados de conformidad con la antigüedad probada de la trabajadora, que es la que consta en sus recibos de salario y en el documento privado de subrogación, hasta la fecha de la baja en el sistema de seguridad social por Royal Clean, S.L.

SEGUNDO.- Ha de abordarse en segundo término la cuestión de la existencia de una subrogación empresarial en los términos explicitados en el art. 44 del E.T., tal y como aducen la parte actora, y la empresa codemandada, en orden a interpretar si la comunicación escrita de 28 de octubre de 2022 remitida por CLece , SA a la actora, constituye o no un despido, que es lo que se impugna en el escrito de demanda.

Dicho precepto establece que "se considerará que existe sucesión de empresas cuando la transmisión afecte a una entidad como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". La STSJ Castilla y León, Burgos de 3-04-2013, dice que "reiterada jurisprudencia dispone que: "las contratas sucesivas de servicios de limpieza en las que se trasmite, no una empresa, ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera la sucesión empresarial establecida en el artículo 44, sino que la misma se producirá o no dependiendo de lo que disponga el convenio colectivo de aplicación, con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos en la norma convenida"."En relación a la interpretación del precepto aludido, la Sala Cuarta ha sentado doctrina ya consolidada sobre tal cuestión. En sentencia de 28 de abril de 2009 , expresa el Alto Tribunal que: "la sucesión de empresa , regulada en el art. 44 ET , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.".

Se impone por la Sala Cuarta, la interpretación del mentado precepto legal, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas".

Analiza así en Sentencia de 12-12-2002 (Rec. 764/02 ) cada una de las cuestiones atinentes a la figura de la sucesión empresarial, a la luz de la normativa comunitaria, y en concreto:

1/ Concepto de "transmisión" de empresa, al aludir la normativa comunitaria a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE , en contraposición al tenor del art. 44.1 ET que refiere a "cambio de titularidad de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión".

"En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva). El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Y continúa expresando: "Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

2/ Concepto de transmisión de elementos organizados, necesarios para llevar a cabo la actividad, concluyendo con cita de diversas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 ) que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa , sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que "la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 ".

3/ Vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, por remisión a la Sentencia Süzen del Tribunal Comunitario, concluyendo que "la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).

TERCERO.- En el supuesto de autos debemos descartar la realidad de una verdadera sucesión empresarial, ya fuese de forma legal ( artículo 44 del Estatuto de Trabajadores) o convencional.

En efecto, a la luz del relato fáctico, la particularidad que define el caso es que la extinción del contrato de trabajo de la actora no se produce porque la Diputación Provincial de Segovia haya adjudicado a Clece, SA el servicio de limpieza en el centro de Santa María la Real de Nieva, en cuyo supuesto ésta vendría obligada a la subrogación, sino en que tal extinción tiene lugar por cese en la actividad de la empresa principal Royal Clean S.L., motivada por la modificación de la contrata de limpieza, que excluye tal servicio, en enero de 2022, mucho antes de la adjudicación el servicio de limpieza a CLECE, que excluye el servicio donde prestaba trabajo la actora. No se produce un cambio de contratista, ni tampoco puede actuar la previsión del art. 24 del Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales.

Como recuerda la STS de 17 de abril de 2017 "para que opere la subrogación de la nueva contrata de limpieza, en el singular supuesto en el que la empresa cliente traslada sus dependencias a otra ubicación se requiere, no solamente que se produzca el traslado, sino también que la empresa principal adjudique el servicio de limpieza a otra empresa." tal y como aquí ocurre, por lo que Clece, SA , no estaba obligada a subrogar a la trabajadora, y la carta de 28 de octubre de 2022 no podía extinguir una relación jurídica inexistente, debiendo en consecuencia desestimar la acción de despido ejercitada exclusivamente por esta causa.

CUARTO.- Por último, a efectos de congruencia, debe rechazarse la pretensión de declaración de nulidad de la extinción contractual, toda vez que no cabe apreciar vulneración de Derecho Fundamental alguno si quiera indiciariamente. La extinción contractual de la empresa en modo alguno afecta al derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora consagrado en el art. 24 de nuestra Norma Fundamental.

En el caso, la empresa ni siquiera formalizó el despido de la trabajadora, sino que se limitó a comunicarle que no pasaría a prestar servicios en virtud de subrogación empresarial, por las causas que aquí han quedado probadas, sin vinculación alguna con el ejercicio de las acciones legales que la actora interpuso desde el mes de marzo de 2022.

En atención a lo expuesto,